广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法

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广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法

广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会

公 告

(第80号)


《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法〉的决定》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2012年7月26日通过,现予公布,自公布之日起施行。


广东省人民代表大会常务委员会

2012年7月26日





广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法

(1999年8月5日广东省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据2012年7月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议《关于修改〈广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法〉的决定》修正)



第一条 为贯彻实施《中华人民共和国消费者权益保护法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的消费者和经营者。
本办法所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。    
本办法所称经营者,是指为消费者提供商品或者服务的生产者、销售者和服务者。
第三条 各级人民政府负责本办法的组织实施,协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。
各级工商行政管理、物价、技术监督、检疫、卫生、农业、建设、旅游、食品药品监督管理等有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自职责范围内,依法受理和调解消费者申诉,查处损害消费者合法权益的违法行为。
第四条 各级人民政府及其有关行政部门制定有关消费者权益的政策、规定时,应当通过在新闻媒体公布、召开听证会或者座谈会等形式听取消费者的意见和要求。
第五条 省、市、县(区)依法成立消费者委员会。消费者委员会依法开展对商品和服务的社会监督,维护消费者的合法权益。各级人民政府应当根据消费者委员会履行法定职能的需要配备必要的人员,拨付必要的经费并纳入财政预算。各有关行政部门应当对消费者委员会履行法定职能给予支持。
第六条 经营者与消费者进行交易,必须遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。经营者不得强迫或者欺骗消费者购买商品或者接受服务,没有正当理由,不得拒绝或者延误提供商品和服务;应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见,对消费者的意见及时作出回应,接受消费者的监督。
第七条 经营者在提供商品或服务时,应当提供必要的技术指导、使用演示或说明书、保修凭证、购货发票或服务单据、商品检验合格证明等,还应当明示服务项目、标明收费价格。
第八条 国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退(以下简称“三包”)的商品,经营者在出售时必须出具“三包”的凭证,并确定具备条件的维修单位。“三包”凭证应当明确注明消费者的权利和义务。
实行“三包”的商品有质量问题的,自售出之日起七日内,经营者应当根据消费者的要求予以退货、更换或者修理;十五日内,应当根据消费者的要求予以更换或者修理。经营者承诺的时间超出本款规定时限的,依经营者的承诺。
第九条 经营者按“三包”规定承担退货责任的,应当按照商品的发票价格一次退清货款。
经营者按“三包”规定承担更换责任的,应当免费为消费者调换同型号同规格的产品,无同型号同规格产品的,经营者应当根据消费者的要求予以退货,并不得收取任何费用。
经营者按“三包”规定承担修理责任的,应当在二十日内修复,并不得收取任何费用。经营者应当在“三包”凭证上如实记录接受修理日期、维修所占天数、修理部位、故障原因等情况。
经营者在二十日内未能修复的,可以更换同型号同规格的商品;经营者未更换的,每延期一日按照商品价款百分之零点二的标准赔偿消费者因延误使用该商品的损失,或者提供同类商品供消费者在维修期间使用;经营者在六十日内未能修复或者在包修期内两次修理仍不能正常使用的,应当根据消费者的要求,负责退货或者更换。消费者选择退货的,按照本条第一款执行。
包修商品在包修期内修理的,其修理部位,从交付使用之日起,重新执行原规定的包修期;其他部位的包修期应当扣除维修占用天数。
第十条 对实行“三包”的大件商品,应当由经营者负责修理、更换、退货的,经营者应当上门服务或者负责运送;经营者要求消费者运送的,经营者应当承担运输费、误工费、差旅费等合理费用。
前款所称的大件商品目录以及运输费、误工费、差旅费的具体标准,由省工商行政管理部门会同有关部门规定。
第十一条 经营者对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,应当按规定或者约定履行义务,不得故意拖延或者无理拒绝。
以下情形为前款所称的故意拖延或者无理拒绝:
(一)经营者自接到消费者向其提出履行义务的要求或者行政管理部门、消费者委员会要求处理争议的通知之日起五日内不作答复的;
(二)经营者在允诺履行义务后三日内或者在消费者同意的期限内仍不实际履行允诺履行的义务的;
(三)不履行行政管理部门作出的决定或者消费者委员会作出的调解的。
第十二条 经营者在经营活动中,应当遵守公平、自愿、诚实信用的原则,不得有下列行为:
(一)以暴力、威胁、隐瞒、欺骗等手段强迫、诱导消费者购买商品或者服务;
(二)违背消费者意愿搭售商品或者在销售商品时附加其他条件;
(三)不向消费者明示经营范围;
(四)法律、法规禁止的其他行为。
第十三条 经营者提供商品或者服务,有下列欺诈行为之一的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍:
(一)销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品、短尺少秤、过期、失效、受污染的商品的;
(二)以虚假的清仓价、甩卖价、优惠价、最低价等欺骗性价格销售商品的;
(三)销售的商品达不到商品说明、实物样品所明示的性能、质量的;
(四)销售国家明令淘汰的商品的;
(五)作虚假的现场演示或者雇人进行欺骗性的销售诱导的;
(六)销售标有虚假的产地、质量标志、生产许可证、进出口商品检验等标志的商品的;
(七)销售假冒他人注册商标的商品的;
(八)以虚假广告欺骗和误导消费者的;
(九)以虚假的名称和标记从事经营活动的;
(十)以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的;
(十一)骗取消费者预付款而不提供商品或服务的;
(十二)销售应当检验、检疫而未检验、检疫,或者伪造商品检验、检疫结果的商品的;
(十三)其他欺诈行为的。
第十四条 经营者以邮购、电视购物、网上购物方式销售商品的,应当按照约定提供;未约定提供商品时限的,应当在收到消费者的汇款之日起三个工作日内交寄商品。违者,应当按照消费者的要求履行约定或退回货款,并承担消费者因此而产生的合理费用。
第十五条 从事加工修理业的经营者,应当开具记有加工或修理商品的名称、数量、项目、费用、交货日期等内容的凭证,保证加工修理质量,按期交货,不得有下列行为:
(一)偷换原材料或者零配件;
(二)虚列加工或修理项目;
(三)使用伪劣零配件;
(四)谎称更换零配件;
(五)擅自提高收费标准。
从事加工修理业的经营者,应当建立并执行配件的进货检查验收制度,审验配件供货商的经营资格,验明产品合格证明和产品标识,有效保存进货和质量凭证,存档备查。有关凭证的保存期限不得少于两年。
第十六条 经营者应当为消费者提供安全的消费环境,对有危险性因素的项目或地方,应当设有警示标牌。
惊险性娱乐项目,应当制定紧急避难措施,并具有保障消费者生命安全的技术条件、服务设备和必要的救护设施。
第十七条 从事美容、美发的经营者,应当明码标价,合理收费、不得价外加价,不得使用伪劣美容、美发用品。从事生活美容的经营者不得从事医疗美容服务,从事医疗美容的经营者应当确保消费者的身体健康和生命安全。
第十八条 从事汽车旅客运输业的经营者,应当保证乘客的人身财产安全。有标明发车时间、班次的,必须按时发车。不得故意绕行、兜圈拉客、超载、拒载、中途停运或转运、途中加价,不得擅自调校出租汽车里程计价表。造成消费者损失的,应当赔偿消费者的直接损失。    
从事民航、铁路运输、航运的经营者,应当保证乘客的安全。因故不能准时出发或正点到达的,应当及时告知消费者并妥善处理。
第十九条 从事旅游业的经营者,应当与消费者签定旅游合同,在约定的时间内,为消费者办好有关旅游手续,告知消费者安全等注意事项及投保情况,并提供相关的说明资料,不得擅自改变旅游线路、旅游时间、游览景点、食宿标准、交通工具、收费项目等约定条件。违者,应当退还消费者相关的服务费用;造成消费者损失的,应当赔偿消费者的实际损失。
第二十条 从事有线电视、邮政、电信业、医疗卫生服务业的经营者,应当按照物价部门核定的标准收费,详列计价单位的明细项目并以清单的形式告知消费者。违反规定所收的费用,应当加倍退还消费者。
第二十一条 从事保管、洗衣业、物流业的经营者,应当妥善保管消费者的财物,按照约定提供服务。造成消费者的财物损坏或者丢失的,应当赔偿消费者的实际损失。
第二十二条 从事照相冲印业的经营者,造成消费者胶卷、底片损坏或者丢失的,应当按损坏或者丢失胶卷、底片价格的十倍给予赔偿。
第二十三条 从事商品房开发或代理的经营者,销售商品房时,应当以书面形式向消费者明示商品房的准确地址、建筑和装饰标准、建筑面积、实用面积和公用分摊面积、单价、交货日期、配套设施、产权办理等内容,必须保证商品房达到国家规定的有关质量标准,诚信交易。违者给消费者造成损失的,应当赔偿消费者的实际损失。
第二十四条 从事住宅建筑装饰的经营者,应当与消费者以书面形式约定建筑装饰的项目、数量、标准、价格、施工时限,并按照约定的内容,保证建筑装饰的质量,按时完工,不得偷工减料、价外加价。违反约定条件,必须返工的,应当按照与消费者重新约定的时限完成返工,返工的费用由经营者承担。
第二十五条 从事饮食业的经营者,提供的食物应当符合卫生的要求,不符合卫生要求给消费者的健康造成损害时,应当赔偿消费者的损失。经营者对所提供的食物和服务,应当事先将价格告知消费者并接受消费者的选择。
第二十六条 从事供电、供水、供气的经营者,应当定期对设备进行检查维护,不得限定消费者向其指定的经营者购买商品,不得强制收取预付款,不得擅自增加收费项目或提高收费标准,计量器具应经技术监督部门或者其授权的单位检定合格方能安装使用。因计量不准而多收的费用,应当退还消费者。因所供电、水、气的质量不合格而造成消费者财产损失和人身损害的,应当赔偿消费者的实际损失。
第二十七条 销售伪劣种子、种苗、肥料、农药、兽药、饲料、种畜禽等农业生产资料,造成农民减产、绝收或者畜禽死亡的,经营者应当赔偿直接损失和可得利益损失。
第二十八条 消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的,可以由下列机构进行检测、鉴定,所需费用由责任方承担:
(一)双方约定的检测、鉴定机构;
(二)国家法定的检测、鉴定机构;
(三)受理申诉或投诉的行政部门、消费者委员会指定的检测、鉴定机构。
对于难以检测、鉴定的,经营者应当提供证明自己无过错的证据,不能提供无过错证据的,应当承担责任。
第二十九条 消费者委员会对消费者的投诉,应当自收到投诉之日起十个工作日内,作出受理或者不予受理的决定并告知投诉人。不予受理的,应当说明原因;决定受理的,应当自受理之日起一个月内调解完毕。需要检测、鉴定的,检测、鉴定时间不计在内。期满未达成调解协议或者达成调解协议后当事人不履行的,消费者委员会应当告知消费者通过其他法定途径解决争议。
第三十条 行政部门对消费者的申诉或者消费者委员会转交的投诉,应当自收到申诉或者投诉之日起十个工作日内作出受理或者不予受理的决定,并告知申诉人或者消费者委员会。决定受理的,依法应当自受理申诉或者投诉之日起三十个工作日内作出处理决定,对经营者确有违法行为的,应当依法查处。决定不受理的,应当说明理由。消费者或者消费者委员会对行政部门逾期不作出是否受理的决定有异议,或者对行政部门不受理的决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十一条 经营者提供商品或者服务,造成消费者或其他受害人人身伤害、残疾或死亡的,按照下列规定标准支付赔偿费用:
(一)医疗费,按照受害人接受治疗所必需的检查费、治疗费、医药费、手术费、住院费等费用计算;
(二)治疗期间的护理费,根据受害人治疗期间的护理需要,按照当地雇请一名护工所需费用计算;
(三)治疗期间的交通费,按照与受害人的身体状况相适应所必需的交通费用计算;
(四)因误工减少的收入,按照受害人因误工减少的实际收入计算;减少的收入难以确认的,以职工年平均工资为标准计算;
(五)残疾者生活自助器具费,按照普及型器具的费用计算;
(六)残疾者生活补助费,根据受害人伤残等级,按照职工年平均工资或者农民年人均纯收入的十倍至五十倍计算;
(七)残疾赔偿金,根据受害人伤残等级,按照职工年平均工资或者农民年人均纯收入的三倍至十倍计算;
(八)完全丧失或部分丧失劳动能力的残疾者扶养的人所必需的生活费,以年平均生活费的百分之三十至百分之一百为标准,对不满十八周岁的,按扶养至十八周岁计算;对无生活能力的,按扶养二十年计算;
(九)丧葬费,按照当地市、县殡葬单位的基本服务项目收费标准计算;
(十)死亡赔偿金,按照年平均生活费的二十倍计算;
(十一)死者生前扶养的人所必需的生活费,以年平均生活费为标准,对不满十八周岁的,按扶养至十八周岁计算;对无劳动能力的,按扶养二十年计算。
前款规定的(一)、(二)、(三)、(四)项费用,按治疗的需要及时支付;其余各项费用,应当一次性支付。法律、法规对前款另有规定的,从其规定。    
本条规定的职工年平均工资和农民年人均纯收入是指省人民政府统计部门公布的本省上一年度职工平均工资和农民年人均纯收入。年平均生活费是指省人民政府统计部门公布的本省上一年度城镇居民或农村居民人均生活支出额。
第三十二条 经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或者捏造事实诽谤消费者,搜查消费者的身体及其携带物品,侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;情节严重的,并应赔偿五万元以上的精神损害。
第三十三条 经营者违反本办法第十二条的规定,其他法律、法规对违法行为的处罚有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令其改正,单处或者并处警告、没收违法所得、违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。
第三十四条 从事加工修理业的经营者违反本办法第十五条第二款规定的,由技术监督、工商行政管理、交通、经济和信息化等部门按照各自职责责令改正;拒不改正的,没收违法所得和违法使用的产品,并处货值金额三倍的罚款。
第三十五条 经营者违反本办法损害消费者合法权益的,由工商行政管理部门或有关行政机关依照法律、法规的规定进行处罚;法律、法规未有规定的,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 本办法自公布之日起施行。1989年6月29日广东省第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《广东省保护消费者合法权益条例》同时废止。
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找准定位 转变职能
提高检委会办公室参谋决策作用
——对基层检察院检察委员会办公室有关问题的透视与思考

作者:李旺城


【内容提要】本文通过对基层院检察委员会办公室在实践中存在问题的分析研究和考察,力图从实际工作需要和提高检委会办公室工作质量、工作效率出发,就改进检察委员会办公室管理职能、提高工作效能、完善运行机制等方面提出相应对策。
【关键字】定位 例会制 双轨制

设立检委会办公室,实行委员专兼职结合,是基层检察机关改革的一项重要内容。党的十六大报告指出:“推进司法体制改革。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。”检察机关改革实践证明,检委会办公室作为检委会制度运转的协调中心,其作用发挥的好坏直接影响基层院检察委员会议事效率和议事质量。因此,改进检委会办公室工作制度,完善其运行机制,提高其工作效能,是确保检察委员会有序、高效、高质运转的基础。
一、目前基层院检委会办公室的基本状况
通过交流互访和咨询市院有关部门等方式,笔者在实践中发现,北京市18个基层检察院均未设立专门的检委会办公室[1],设有专职检委会委员的只有通州、昌平、顺义、大兴4个院,其余14个基层院也均是采用挂靠或者合署办公的办法,设立专门人员和兼职内勤来承担检委会办公室的具体业务工作。导致这种情况的原因有:1、基层院受理案件业务较多、规模较小的自身特点,决定了基层检察院的内部机构的设置上不如上级院精细;2、出于精简、统一、效能的改革思想;3、人员调配难落实的现实原因。以我院为例,就没有专门设立检委会办公室,而是明确由研究室承担检委会办公室职能,专职委员承担检委会办公室的初步审查、填写专职委员审查意见等工作,同时也未设检委会兼职秘书,而是由研究室派员担任检委会办公室的内勤并列席会议,负责从事收集讨论材料、会前通知、会议记录、决定执行反馈监督等事务性工作。
二、实践中检委会办公室采取的工作做法及工作流程
通过我们调研发现,各个基层院检委会办公室的工作做法及流程大同小异,并体现出层次性和科技性相结合的特点。其做法主要包括:1、事项(案件)提交。讨论事项(案件)一律由专人承办并写出《提请检委会讨论案件的报告》,报告须按格式要求,做到内容详实,承办人对事实证据的全面性、真实性负责。2、事项(案件)受理登记。一是审查事项(案件)是否是检委会研究范围;二是审核事项(案件)所附材料是否齐全。3、事项(案件)初审。基层院通常的做法是将这项工作交给专职委员(仅4个院有)或专门人员,由其负责对提请案件进行实体和程序的审查,提出补充完善证据的意见和法律适用意见。4、讨论事项(案件)送达知悉。检委会办公室将提请议案及时呈报检察长决定讨论时间,在批准当日及时利用局域网、内部电话等方式将提请讨论材料送达各位委员审阅。5、讨论事项(案件)记录。检委会办公室派专人列席检委会,参与完成事项(案件)讨论的记录工作,务必做到及时、准确、细致,尤其是遣词造句和法言法语的使用。6、决定执行督办反馈。检委会办公室具体负责对决定的事项(案件)进行督办、催办工作,及时将检委会决定的执行情况和变化向检察长和检委会委员报告。
三、检委会办公室管理职能弱化的原因探析
通过我们的调查研究,从目前的检委会办公室的运行效果来看,还存在机构定位不准、工作质量不高、作用发挥不明显的问题。
(一)检委会“门前岗”作用未得到充分发挥,尚未建立起例会制度。
通过检察系统内部机构改革,虽然检委会办公室依照要求建立了起来,却被一些法学学者认为是“装样子的摆设”[2],导致这种情况的原因是:1、工作中还存在一定的随意性,缺乏可操作的办事规则及规范;2、讨论事项(案件)的提起程序缺乏有规则的指导;3、检委会例会制度[3]尚未形成,“临时动议”一定程度存在。根据《最高人民检察院关于改进和加强检察委员会工作的通知》要求:“为及时处理检察工作中的重大问题,在法定期限内讨论决定有关重大案件,各级人民检察院检察委员会可实行例会制度。”我们通过调研发现,绝大多数基层院在实践中并未实行例会制度,当碰到一些未提交检委会讨论而确属有争议的案件时,往往采取的做法有三:一是作补充侦查决定,延长审限;二是同公安部门协调,作撤案处理;三是向上级院汇报,听取上级院的指导意见。另外,有的基层院对一些有指导意义的案例则交由研究室人员撰写“案例分析”以供探讨。这样一来,从表面上看是减少了提交检委会讨论的事项(案件)数量,实质上呢?一方面牺牲了检委会委员们的法律专业学习的机会,因为每一次有准备的检委会讨论都会无形地提高委员们的法律专业知识储备,是一次难得的学习机会;另一方面,作为基层检察院本身就应当主动、独立地完成其所受理案件的审查起诉工作,一遇到争议就寻求上级院支持甚至是与公安机关“协调”,是回避问题、推脱责任的表现。可行的办法就是要积极发挥检委会办公室“门前岗”的作用,该提交的就提交,该上会的就上会,让案件来锻炼、磨练专职委员及检委会其他委员,提升他们法律专业知识的储备。
(二)提交议案的“过滤器”作用未得到充分体现,容易造成“担审不担则”现象。
根据《最高人民检察院关于改进和加强检察委员会工作的通知》要求:“检委会办公室应当对提交检察委员会讨论事项(案件)提出法律咨询意见供检察委员会讨论时参考。对于经审查不属于检察委员会讨论范围的事项(案件),检委会办公室应提出意见,报请检察长决定。”此举一方面是滤除不属于检察委员会议处的案件或者议题,一方面则在于纠错补漏、滤除案件承办人或议题提出人主观因素对议案的“杂质”影响,进而保证提交检察委员会讨论的议案质量。同时按照《检察委员会组织条例》的规定,提交检委会讨论的案件应是重大、疑难案件。而在实践中,有的承办人害怕承担责任或是在办案中碰到外来压力,于是将一些本不该提交讨论的案件也提交到检委会,通过检委会来做出“平衡意见”,以便将来集体承担责任,这给检委会议事质量带来负面影响。此种现象称为承办人“担审不担责”现象。解决的办法是:一是进一步明确检委会的议事范围,对何种案件、何种议题是可以提交检委会讨论决定的作出具体规定;二是积极发挥检委会办公室的“过滤器”作用,由专职委员对提交讨论事项(案件)的可议性和当议性提出初查意见。
(三)议案讨论的“风向标”作用不能得到发挥,疑难案件处理意见的“双轨制”没有形成。
在专职委员的设置上,尽管考虑了政治素质好、业务水平高、办案经验丰富、议事能力强的有利因素,但是由于年龄偏大、身体条件相对较差、专业理论水平偏低、掌握法律政策资料不足等多种原因的限制,在涉及议案的法律文件的查找、研究等准备工作、具体咨询意见的提出以及会务沟通协调、检察委员会决议的落实、执行与督办方面,仅仅靠一二名专职委员显然有些力不从心,因而在实践中一般只是出具专职委员意见和查找相关法律资料,而将其它纯会务性工作甚至是反馈工作交给内勤。而检委会办公室内勤的工作只是书记员的工作,加上又是兼职,其他工作的量也很大,用于秘书工作事务的精力有限。事实上,对检察委员会讨论事项(案件)中的疑难案件处理意见的“双轨制”[4]没有形成,专职委员只是以普通委员的身份列会和发言,兼职秘书只是列席会议、对议案不做分析论证,对增强检察委员会议事的方向性没有发挥应有的导向作用。因此,将第一学历为法学博士、硕士、学士的高素质人才充实到检委会兼职秘书(内勤)的队伍中来具有战略性的意义,一方面他们可以辅助专职委员理解法学前沿理论,查阅相关资料;二是提出不同意见,有助于专职委员更加综合地审视案件,保证导向的全面性和正确性。
(四) 为领导参谋的“智囊团”作用未得到发挥,对上会讨论的疑难案件分析论证明显不足,未真正成为检委会业务决策的“外脑”。
实践中,基层院检委会讨论重大案件多,讨论重大业务事项少,存在着重个案研究、轻工作指导以及议决案件的范围过宽等情况。而且检委会办公室对关系检察业务建设的重大事项(案件)的提出和解决以及从业务实践和政策理论方面的调研论证工作未得到有力开展,对上会讨论的疑难案件的分析论证也明显不足,对我院2003年、2004年提交检委会讨论案件进行统计,发现两年来提交检委会讨论的疑难案件达25件,而检委会办公室撰写的相关案例分析研究只有两篇[5],这充分说明检委会办公室对检察业务建设的重大事项(案件)的提出和解决以及从业务实践和政策理论方面的调研论证工作未得到有力开展,作为检委会的“智囊团”作用亦未充分发挥,为领导决策参谋不力,还没有真正成为检委会进行业务决策的“外脑”。
(五)“法律顾问”的咨询作用无法发挥,缺乏建立与各业务处室业务探究和沟通交流的平台。
在实践中,基层院检委会办公室的工作开展只限专职委员一人或者二人,配员明显不足,而兼职秘书(内勤)的大量精力和时间集中在组织调查研究、统计报表等其他服务性工作之上,导致检委会办公室人员真正与业务工作人员打交道并不多;另一方面因专职委员的主业在于会务讨论和提交事项(案件)的初查而不在业务研究,即便是兼职秘书,其工作也是业务研究的组织者和服务者,对于政策法规特别是司法解释等业务资料很少收集、积累,知识储备明显不足,很难承担起业务部门的咨询。对于检察委员会讨论过的案件,也没有能够及时进行研究、探讨和总结,未能发挥业务指导作用。解决的办法有:一是充实高学历、有实践经验的专门人才进入检委会办公室,树立检委会办公室的法律专业知识权威;二是加强业务部门与检委会办公室的联系沟通,打造交流的平台,积极共同开展案例的讨论研究工作,为检察业务和检察实践服务。如每月可以创办“案例研究”,举行一次案例研究座谈会,通过局域网或人员接触等多种形式传递研究信息,当然这些都以达到保密要求为前提(如省去具体人名、地名、公司名等等),通过这些举措增强相关检察人员的办案能力。
四、转变和强化检委会办公室管理职能的建言
检委会办公室仅承担着会议事务性职能并不能适应当前检察工作的需要,必须实现其从单一的事项(案件)讨论服务到全方位管理的职能转变,而要使其在检察业务管理、规范化建设、业务建设中发挥更为重要的作用,就必须重新定位,转变和强化检委会办公室的管理职能[6]。笔者结合工作实践,认为当前基层院检委会办公室应当充分发挥以下四个方面的职能:
(一)参谋辅助职能。
检委会办公室具有参谋辅助职能是由其性质所决定的。具体地讲,检委会办公室的参谋和辅助职能就是要对提交检委会进行讨论的案件和事项,受理后进行审核把关,审查内容主要是案件或事项是否需要提交检委会、提交依据和科室观点理由阐述是否恰当。提交检委会研究的案件,检委会办公室可在吃透案情的基础上,提出法律咨询意见和解决方案,并提供必要的法律依据,报请检察长决定后分别进行处理。对一些程序性的简单问题则可自行处理,如对证据不足需要补充材料的案件,检委会办公室可以自行作出不予受理决定,并建议提交部门予以补充。这样做,一方面可以防止从部门利益的角度随意和轻易启动检委会程序,提高汇报材料的质量和规范性,依法限制个案讨论数量,将检委会从繁重的个案讨论中解脱出来,以从事更重要的全局性工作。另一方面,可以提高检察委员会的议事水平和工作效率。案件经检委会办公室审查,将焦点、疑点、难点问题提炼出来,并形成倾向性的处理意见,使检委会委员在研究案件之前就对案件情况有了比较全面的了解,使检委会研究案件能够有的放矢,从而大幅度提高工作效率和决策质量,保证检委会的决策作用得到充分发挥。
(二)管理协调职能。
管理协调职能是检委会办公室参谋辅助职能的拓展和延伸。参谋辅助职能主要是辅助检委会行使议事职能,而管理协调职能则是辅助检察长和检委会对其他检察业务工作进行管理。检委会办公室作为检察机关业务决策机构的日常事务管理部门,理应承担起对检察业务的管理职能,促进检察业务工作规范化建设。具体来讲,检委会办公室对检察业务的管理职能应当体现在以下三个方面:1、负责落实检察长和检委会的业务工作安排部署、指示和具体的决议、决定。这项职能不能越权,必须保证在检察长和检委会的领导下进行。检委会办公室在抓具体落实的过程中,必须发挥主观能动性,将原则性的工作部署具体化,将抽象性的工作方针明确化,将系统的决定通过一定的方法步骤予以贯彻,并通过监督检查将其落到实处。2、负责对检察业务工作的考核。业务考核是促进检察业务工作发展的有力手段,在具体执行中,不应当将其同队伍管理和行政管理的考核混为一谈,而应当将其单列,由检委会办公室具体负责考核办法的制定、考核制度的落实和具体的考核工作,确保考评工作的规范有序和考评结果的客观、公正。3、负责对检察业务工作的协调。办案工作不可能孤立进行,在重大疑难案件的处理上,在涉及多部门配合协同作战上,在一些诸如法制宣传教育等具体事务运作上,在具体法律、政策的理解和掌握上,往往需要统一协调,在检察长和检委会的领导下,深入调查研究分歧的根源并提出解决方案,经检察长或者检委会同意后,再负责具体的贯彻落实。
(三)监督检查职能。
监督检查是强化内部监督,促进公正执法,提高办案质量的有效手段。这项职能应当由检委会办公室来承担,以更好地保证检察机关公正执法、依法办案。具体来讲,检委会办公室的监督检查职能应当通过以下三个途径来发挥:1、做好对检委会决定执行情况的监督和检查。检委会作出的决定具有法律效力,必须坚决予以执行。在实践中,应当建立健全检委会决定执行情况报告制度、检委会决定执行督促催办制度和检委会决定执行情况检查制度,以保障检委会决定及时、正确地得到执行。2、做好同步督查工作。对办案工作最有效的监督是事先监督和事中监督。事先监督可以通过建章立制、加强教育等方式进行,而事中监督则是各级检察机关的内部监督中普遍存在的薄弱环节。检委会办公室应当承担事中监督任务,在案件做出最终决定前,通过审查法律文书、调阅案件卷宗、了解承办人及走访有关人员等方法,对案件进行同步督查,对案件实体问题处理情况、案件的诉讼程序执行情况以及办案纪律、法律文书适用等问题予以密切监督,弥补这个薄弱环节。督查的重点应当是对经侦查拟做撤案处理、经审查拟改变定性或做不批捕、不起诉处理以及退回补充侦查的等容易出现问题的案件,要求办案部门随时予以报告,检委会办公室介入进行检查,从而及时发现问题,马上处理,避免造成错案。3、做好对改进情况的监督和检查。对在监督检查中发现的问题,应当立即向检察长或者检委会进行汇报,按他们的决定通知存在问题的部门予以纠正,并对问题的纠正和解决跟踪检查和督促。对于问题严重的,还应当提出处理意见,配合有关部门进行处理,以确保督查的实效。
( 四)总结指导职能。
总结指导职能是基于检委会办公室上述三个职能而行使的。当前检委会办公室大都设在法律政策研究室,与研究室合署办公。研究室本身是一个检察法律、政策及各项检察业务的调查研究机构,检委会办公人员,大都同时肩负法律政策研究的工作任务,其理应承担起总结业务理论、指导办案工作的职能。从检委会办公室行使该项职能的现实性来看,由于检委会办公室承担着参谋辅助、管理协调和监督检查等三项重要职能,使其具有了更多的接触检察业务的时间和条件,可以及时掌握检察机关办案中遇到的法律问题,为检察机关进行调研提供了依据和方向,从而推动调研工作的深入开展,促进检察业务建设。 具体来讲,检委会办公室应当针对检委会会议的决定及指导工作的经验及时进行总结,针对在监督管理中发现的问题及时进行调查,针对检委会研究中的疑难案例及时地进行案例研讨,针对发现的检察工作中存在的突出问题及时进行专题调研,针对检察业务中存在的法律政策方面的问题及时进行法律政策研究,通过深入细致地调查研究,结合工作实际,提出具有较高指导价值的意见和建议,从而指导检察工作实践,使各项检察工作更加方向明确、科学规范。
 
注释:
[1] 检察委员会办公室的定位是检察委员会的参谋和辅助机构,在设置形式上各地有所不同,主要是三种:一是将检察委员会办公室挂靠在研究室,接受研究室的统一领导,但工作上具有相对独立性;二是单独设立检察委员会办公室,具有独立的编制,与检察院其他内设机构平行;三是不专门设立检委会办事机构,而是明确由研究室承担检察委员会办公室的职能。目前多数检察院采用第三种。车树明:《检察委员会工作改革与实务运作》,参见法律出版社出版的《检察论丛》第3卷, 2001年12月版第319页。
[2] 检察委员会办公室的设置被一些北大、人大的法学学者认为没有必要,充其量不过是进行检察委员会改革“装样子的摆设”。笔者认为,这种认识的原因与检察委员会办公室所面临的现实处境也不无关系。如果不能发挥其作用,事实上其地位与点缀的房间的“花瓶”无异。
[3] 该制度的实行有利于检察委员会办公室安排会务,也有利于各位委员事先安排工作和做会议时发言准备。笔者认为,基层检察院应当采用半定期的方式实行检察委员例会制是可行的。事实上,没有形成检察委员例会制的一个原因也与检察委员会议处重大事项的功能弱化有关。检察委员例会日可定为每月两次,为单(或双)周的周五为固定例会日,遇有紧急案件时根据需要做调整。

[4] “双轨制”即就重大疑难案件的案件研究,除业务部门的意见外,研究室或者检察委员会办公室应形成比较成熟的意见,这两种意见同时提供到检察委员会,供委员们讨论时参考。参见龙宗智:《检察制度教程》,法律出版社,2002年3月第一版,第168页。
[5] 这二篇案例分析的调研文章一篇是《对北京市首例滥发林木采伐许可证案的法理冲突和法条矛盾的思考》,该文载于“法学论文资料库”网2004年5月;另一篇是《对虚开增值税发票罪的案例分析》,该文载于“法学论文资料库”网2005年3月。
[6] 参见姜远斌:《浅谈检委会办公室职能的转变》,载于烟台市检察院《理论天地》。

主辅分离辅业改制的形式

张喜亮


国家经贸委、财政部、劳动和社会保障部等几部委局和全国总工会共同发布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》第四部分,专门规定了国有大中型企业主辅分离辅业改制的形式:“改制企业应当按照《中华人民共和国公司法》和其他有关法律法规的规定,通过合资、合作、出售等方式,逐步实现产权主体多元化。具备一定生存能力的改制企业,可直接改制为非国有法人控股的法人主体;暂时不具备上述条件的改制企业,可保持国有法人的控股地位,但必须产权明晰、独立核算、面向市场、自负盈亏。改制企业与原主体企业除产权关系外,不再具有行政隶属关系,原主体企业仅以出资额为限承担有限责任,并依法享有股东权利。”
全面理解主辅分离辅业改制的形式,应当包括这样一些精神:
第一,改制的辅助企业,必须严格按照国家有关企业建制的法律法规进行。改制为公司制形式的,就必须严格按照《中华人民共和国公司法》规定的组建原则执行,如果是改制成为与外资合作、合资的,就应当按照国家有关的中外合作、合资企业之法律法规进行组建。这里强调的就是,原国有大中型企业虽然在其辅业分离改制中起到主导作用如帮助推荐考核经营者人选并监督其产生程序的合法性,但是,在改制辅业组建新企业的过程中,必须摆正自己的位置即只能是组建新企业中的要素之一而不是全部,也就是说,原国有大中型企业不能只按照自己的意志和利益要求在组建新企业的过程中一意孤行、独断专行,而必须依法组建新企业,使改制后的企业真正成为一个新体而不是原有的辅业关系或其下属公司。
第二,在法律的范围内,辅业改制组建的新体之产权关系应当多元化。实行产权多元化的组合是符合市场经济要求的资本民主之最佳形式,这种多元投资主体的企业制度,业已被国内外的实践证明是增强竞争力提升企业最佳方式之一。辅业改制的具体形式是多种多样的,但是,按照政策的规定,改制后的新体应当是产权多元化。资本民主一方面可以使企业的资金更加雄厚,另一方面可以增强企业决策的民主化、科学化,进而使改制后的新体更具有生机和活力。
第三,辅业改制组建新体的具体形式不拘一格。实施办法列举的辅业改制组建新体的具体形式有合资、合作和出售等。这一个“等”字,就示意我们辅业改制可以不具一格地选择最优的方案。所谓最优方案应当是指最适合改制后的新体发展的企业制度,而并非随波逐流或是照抄照搬。无论采用哪种形式改制,都要注意尊重分流到新体员工的意愿及其首创精神。改制方案应当提交员工讨论,最好是群策群力集中大家的智慧。依靠和相信员工的智慧就会有独创的新思路。辅业改制应当慎用出售的方式,出售是最简单的但不是最佳的选择,而是万不得已且经员工同意才能采取的方式。最近,有些地方由于领导意志而独断专行出售国企,已经引发了员工所谓“保国资护国企”的群体事件,造成了社会的不安定。出售方案的制定及其出售的过程,一定要公开透明、绝对不能搞暗箱操作;凡引发群体事件的,无不是在方案的制定过程中或在出售的过程中做了暗箱操作,至少是没有走群众路线而一意孤行或独断专行。如果必须通过出售的形式改制辅业的话,可以考虑由员工集体优先购买,而不是优先卖给少数人或局外人;即便是员工放弃了购买权,是不是可以优先考虑卖给更有真实实力的企业而不是“个体户”或虚假出资人。
第四,辅业改制后的新企业,原国企资本应当尽可能地退出。主辅分离辅业改制一方面是要做精主业,另一方面也是国有资本淡出的途径。按照完善市场经济体制的要求,国有资本应当在关系国计民生领域进军,同时也要在一些非关键领域退出,即所谓有进无退。所谓“尽可能退出”只是一个目标要求而不是简单一撤了之。原辅助企业尚有市场竞争能力的,可以直接改制为非国有法人控股企业,使其成为市场中独立的法人主体。采用此法,一般容易实现平稳过度。如果原辅助企业的市场竞争能力尚显稚嫩,也可以将其改制国有控股公司即原国有企业是改制后的新体的大股东,此间要有新的其它股东注入资金。调查发现,有的企业招募了一些员工股,成立员工持股会;也有的企业工会以其自有资金或资产入股。这样的做法看似有些不很规范,但是从长远考虑是有利于逐步将新体转为职工集体所有,国有资本进退自如。
第五,正确处理原国有企业和辅业改制后的新体之间的关系。原辅助企业改制后业已成为全新的市场经济中之法人主体,原国有企业与之不再是行政的隶属关系,两者只是以资本为纽带形成的出资人和经营主体的关系。原国有企业按照公司法以其股东身份,通过在董事会或监事会中的代表,依据公司章程行使其董事长、董事或监事的职权。任意干涉新体经营管理活动的行为以及用行政命令的方式对新体的经营管理横加指责的行为,都是违法的。原国有企业和改制后新体企业,是平等的企业法人主体,产权明晰、独立核算、面向市场、自负盈亏,双方都应当学会且自觉按照法律法规、公司章程履行各自的职权。
2004-10-27