商标注册制度的产生使得人们逐渐把关注的重点转向注册商标，以至于有人认为既然注册商标制度已经建立，未注册商标就不应再受到法律保护了，否则将不利于提高市场主体注册商标的积极性。但随着实践的发展，人们逐渐认识到这种“ 唯注册保护论”有着很大的弊端,不仅难以适应市场经济发展的客观需要，而且一定程度上容易导“ 抢注”的大量产生，使公平竞争秩序遭到破坏，诚实信用信仰遭受侵蚀。如今， “ 唯注册保护论”已经基本被世界各国所摈弃， 我国的《商标法》和《反不正当竞争法》也体现了对未注册商标的保护。但不能否认的是， “ 唯注册保护论”对我国商标保护理论和实践的消极影响仍然客观存在，侵犯未注册商标的现象仍然十分严重。有识之士早已大声疾呼要加强对未注册商标的法律保护。本文通过对未注册商标法律保护理论的研究和比较法上的探讨，试图为未注册商标的法律保护再作鼓与呼。

　　一、未注册商标也应进行保护

　　从保护商标所有人的合法民事权益来说，应当保护未注册商标。我国《民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。未注册商标，尤其是已经建立了一定商誉的未注册商标，本身就是经营者的一项无形资产，代表了经营者的形象，是经营者赖以吸引消费者购买其产品和服务的最重要最直接的桥梁，凝结了经营者的智慧和资金投入，能给经营者带来持续的经济回报，属于合法的民事权益，理应受到他人的尊重和法律的保护。将已经建立起一定声誉的未注册商标作为一项民事权益进行保护，也是国际上通行的做法。如英国普通法认为，凝结在商标之上的商业信誉是企业的一项权益，商标所有人在这种权益因他人侵犯而遭受损害之时可以提出“ 仿冒”之诉进行救济。美国的一些判例甚至认为，既然在一定地域一定商品类别上，商标所有人对商标有独占使用权，那么商标权可以被视为一种“ 受到限定的财产权" 。

　　从保护消费者权益的角度上来说，应当保护未注册商标。商标是能够区分商品或者服务来源的标志。商标的目的之一就是为了防止公众对商品来源产生混淆和误认。有的学者甚至认为，商标保护的本意是为了保护消费者免受欺诈，应当由消费者出面主张权利，与被仿冒商标的所有人无关。只不过如果每件纠纷都由消费者本人来寻求救济的话，成本太高，而且消费者只能在受骗上当后寻求事后的救济。而由商标所有人代位来制止商标仿冒者继续仿冒则往往可以毕其功一役，防止更多的消费者受到混淆，经营者出于维护其信誉目的也有此积极性。因此这些学者认为，商标所有人获得保护其商誉的途径只是“ 保护公众利益的一个直接的副产品” 。

　　从商标的功能上说，一般认为，商标主要有三个功能： （ 1） 标示来源；（ 2）保证质量； （ 3）推销和宣传。也有的学者认为，随着市场经济的发展和商标文化的兴起，商标的功能已经不再局限于以上几种，著名商标用以表彰消费者身份和品位的功能正在不断扩张。 对于消费者而言，商标是他们降低购买商品的搜索成本，接受广告宣传获取产品质量信息以及在所购买的产品出现质量问题时进行追责的最直接的桥梁，也是他们用以表彰自己的身份和个性的外在语言。假如已经建立了一定声誉的未注册商标仅仅因为没有及时获得注册就不能获得合理的保护，那么消费者的上述权益将无法获得可靠的保障。

　　从维护诚实信用原则来说，应当保护未注册商标。诚实信用原则是公民和法人进行民事活动应当遵循的基本原则之一，是市场经济健康发展必然的道德要求。仿冒、抢注他人未注册商标，甚至在抢注成功之后反过来禁止先使用人继续使用， 对先使用人的继续使用进行“ 打假”，或者要求先使用人支付高额的商标许可使用费的行为严重违背了诚实信用原则。放任这种践踏诚实信用的行为，无疑将会打击企业进行智力投入创立自主品牌的积极性。

　　从维护公平的原则来说，应当保护未注册商标。注册商标的一个优势在于它在全国的范围内有效。在以在先申请为商标权取得原则的国家，商标权归在先申请者所有，并且注册人可以凭借注册商标禁止他人包括先使用人的在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标。但对于进行了大量投入使商标具有了一定声誉的先使用人或者不知道他人已经在先使用的在后善意使用人来说，如果因为他人在先申请并获得注册，自己的投入和心血就瞬间化为乌有，连在自己已经长期持续使用的地域内也不能继续使用，那将是极不公平的。有人认为，既然先使用人没有积极寻求注册，就应当承担他人抢先注册并禁止其继续使用的风险，这是实行注册原则的必要代价。但是对于未注册商标所有人来说，这种全有或者全无的代价是否过高？许多国家已经认识到在保护商标注册人的同时在一定限度内保护在先使用人的合理性和重要性，如日本《商标法》第三十二条规定，善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标，拥有在原来使用的商品和服务上继续使用该商标的权利。意大利商标法第九条规定，非驰名商标或仅具地方知名度的未注册商标由他人在先使用的，该他人应有权继续使用商标，也有权在广告上使用商标，但须在同一地域，并不与商标注册相抵触。美国的商标法和普通法从衡平的原则出发，认为先使用人在他人注册商标已经不可争议的情况下，仍然可以提出“ 限制区域”抗辩寻求并存使用，或者要求获得并存注册。英国1938 年《商标法》第七条也有“ 既得权利保留”的规定 。

　　从历史发展、现实需要和国际法的角度上来看，也应当保护未注册商标。商标产生的历史几乎和人类社会商品经济产生的历史一样久远，人类学家在中东等地区曾经发现几千年前工匠们已经在自己制作的用于交换的器物上刻上了自己的标记。而商标的注册和未注册之分却出现在不久之前，至多也就追溯到一个半世纪前法国颁布的第一部《注册商标法》。在注册制度产生之前的漫长岁月里，如果有对商标的法律保护，那也一定都是对未注册商标的保护。从历史的角度看，以注册商标的保护来完全替代未注册商标的保护是不完整的。从现实的角度来看，未注册商标仍然有存在的必要和优势。一方面，一些小企业和经营者多是根据市场行情生产一些紧俏的商品，随时可能调整产品的种类，使用未注册商标可以适应生产的灵活性，大量注册随时可能弃置不用的商标则成本太高时间上也太慢；一些企业在主商品上使用主品牌的同时，也经常需要使用一些未注册的商标来推销新产品和外围产品，待经营成熟之后再进行注册。另一方面，一些因缺乏显著性而暂时不能获得注册的商标只能先以未注册商标的形式逐步建立后天的显著性；一些由不能作为商标注册的元素组成的标记，如单一颜色标志、活动影像、声音和嗅觉标记，只能以未注册商标的形式发挥区分商标或者服务来源的作用。我国实行的是自愿注册的原则，未注册商标大量存在，数量远远超过注册商标，加强对未注册商标的保护是一个不容回避的现实问题。保护未注册商标，尤其是保护知名度较高的未注册商标也符合国际法的精神。《巴黎公约》第六条之二要求成员国对驰名商标进行保护，这里的驰名商标并没有注册和非注册之分。我国是《巴黎公约》的成员国，理应负有保护未注册驰名商标的国际责任。

　　二、对未注册商标的保护是有条件的

　　前面分析了加强对未注册商标的法律保护的理论基础和必要性。我们欣喜地看到加强对未注册商标的保护已经成为越来越多的人的共识。但在未注册商标保护的程度问题上，尚存在着一些分歧。有人认为对未注册商标和注册商标的保护应当绝对等同，也有人认为当有所区别。笔者赞成后一种意见，认为不是所有的未注册商标都能获得保护，对未注册商标保护的时间和地域效力范围也应当与注册商标有所不同，以体现注册商标的优势，鼓励商标注册。

　　商标保护的原则是禁止混淆，也就是防止相关公众对商品和服务的来源产生混淆和误认。对未注册商标的保护当然也必须以防止混淆为基础和界限。所谓基础，就是指他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标容易导致相关公众的混淆，也就是说相关公众已经将该商标与特定的来源之间建立了联系。仅仅在先使用但没有建立起上述联系的未注册商标不会因为他人的使用和注册而导致相关公众的混淆，该未注册商标的在先使用人也就没有禁止他人使用该商标的权利基础（ 他人严重违反诚实信用原则的除外）。简而言之，也就是保护未注册商标有商业信誉的门槛。我国《商标法》第十三条第一款关于“ 驰名” 的要求和第三十一条关于“ 具有一定影响”的要求，以及《反不正当竞争法》第五条关于“ 知名”商品的“ 特有”名称、包装和装潢的要求等都体现了保护未注册商标需要有知名度基础。

　　所谓界限，就是指对未注册商标的保护只能局限于相关公众已经建立联系的商品或服务的类别和地域范围内，在前述类别及地域范围之外，相关公众一般不会产生混淆。我国《商标法》第三十一条对未注册商标的保护的条件除了“ 具有一定影响之外”，同时还要求申请注册人是“ 以不正当手段抢注”，这里的“ 不正当手段”主要是指恶意，恶意主要体现为申请注册人是否明知或应知所申请注册的商标为他人在先使用的商标，而在先使用人和在先申请人是否处于同一地域是考察是否明知或应知的重要因素。我国《反不正当竞争法》关于知名商标的特有称的保护也是有行业性和地域性的。日本《商标法》第三十二条对善意在先使用人的保护仅止于原来使用的商品或者服务范围之内。美国虽然实行使用在先原则，禁止在后使用人注册他人在先使用的商标 ，要求申请人作出其为首先使用人的声明，但在商标已经获得注册并且不可争议的情况下，在先使用人只能限定在原先的地域范围内继续使用。

　　对未注册商标的保护除有商业信誉、商品或服务类别及地域要求之外，从稳定商标权的要求上来看，也应当设一定的期限。在阻止他人抢注方面，我国《商标法》规定的救济期限是初步审定公告之日起30天的异议期及注册日之后的五年（ 恶意抢注他人驰名商标的情形不受五年期限限制）。知名商品的特有名称受到他人侵害的，如果侵害一直持续，知名商品的所有人可以随时提起诉讼，如果已经停止，则应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起&2年内提起诉讼。在普通法系国家的原告提出仿冒之诉时，还必须证明原告的商誉受到了现实的损害或者可能遭受损害。

　　与未注册商标不同，注册商标所有人要求法律保护时不需要举证证明自己已经建立了何种程度的商誉（ 将注册的效力视为推定通知的美国亦同），不需要举证自己在何种地域范围内建立了商誉，也无需证明自己的商誉受到或者可能受到损害，举证责任较轻。这种差异性的存在是合理的，否则注册制度的存在就失去了必要性，鼓励注册的立法导向也无从实现。

　　三、我国未注册商标保护的法律制度及与其他国家相关制度之比较

　　我国目前在未注册商标保护方面主要有以下法律规定：

　　1、《商标法》

　　我国商标法主要是围绕对注册商标的保护和管理展开的，涉及未注册商标的规定不多，且许多是管理性的规定，主要体现为对未注册商标使用人的义务性要求。如：未注册商标不得冒充注册商标，不得与他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似等。但《商标法》中也有一些对未注册商标进行保护的规定，尽管这些规定一定程度上还是围绕加强注册商标的质量设置的，但它们在实践中已经成为制止抢注行为、维护诚实信用原则、保护未注册商标使用人和消费者合法权益的有力依据，相当程度上遏制了威胁我国市场经济健康发展的抢注之风。这些规定是：第十三条第一款：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之二的要求在国内法上的体现。目前，商标局和商标评审委员会已经认定了“ 中化”、“ 惠尔康”及“ 小肥羊”等未注册的驰名商标，虽然引起了一些争论，但总的来既保护了驰名商标所有人应有的权利，又促进了对于“ 商标的根本精髓在于保护合法使用 ”这一观点的认识，取得了良好的效果。

　　第三十一条：⋯⋯不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。该条规定的设置是为了保护已经具有一定知名度但尚未成为驰名商标的未注册商标，在制止抢注方面起到了很大的作用。

　　第十五条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之七在国内法上的体现，是针对代理人或代表人抢注这一恶意比较明显的违反诚实信用原则的行为制定的，对未注册商标的知名度没有要求，被代理人或被代表人未经使用但已经选定的商标也可以依此条进行保护。

　　第四十一条第一款：已经注册的商标⋯⋯是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册；其他单位和个人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对于该款规定，目前存在两种理解。

　　一种认为该款纯粹是一个程序性的条款，其中的“ 欺骗或者其他不正当手段” 已经在诸如第十三条、第十五条、第三十一条等条款中得到了具体的体现，此处的重点不是强调在上述条款之外还存在其它的“ 欺骗或者不正当手段”，而是强调撤销注册商标的程序和主管机关。理由是法律条款的设置是有一定逻辑的，一般不会将实体性条款和程序性条款在同一条予以规定。第二种意见认为，该款是指法律、法规规定的或者商标局、商标评审委员会认定的欺骗和其他不正当手段，可以作为商标审查及审理的实体条款予以适用。持后一种意见的人在欺骗或者其他不正当手段的范围问题上又分为“ 狭义”和“ 广义”两种理解。“ 狭义”理解主要是指商标当事人以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。“ 广义” 的理解则认为除弄虚作假的欺骗行为之外，一切明知或应知是他人商标而进行抢注行为除法律已经单独予以规定的之外也都属于该款调整的范围之内。广义的理解虽然有扩大解释之嫌，但对于打击目前中国相当范围内存在的违反诚实信用但又未在其他条款中具体体现的不正当行为来说，不啻是一剂猛药，因此也开始受到理论界和实务界的重视和认同。在商标评审委员会2005年专家咨询会上，与会的专家大部分认为该款可以作为处理商标确权纠纷案件的审理依据。目前，商标评审委员会已经逐渐将该款适用到商标确权案件的审理当中。当然该款的适用还有一些理论性的问题需要探讨，如该款能否适用于跨类保护，是否要求在中国大陆有商业使用，当事人依此款请求评审是否有期限要求等等。

　　2、《反不正当竞争法》

　　普通法系国家当事人一般通过普通法上的仿冒之诉对未注册商标进行保护，而大陆法系国家一般由《反不正当竞争法》来调整对未注册商标的保护。我国的《反不正当竞争法》虽没有关于保护未注册商标的明确规定，但一些条款也体现了对未注册商标的保护，主要有：

　　第五条第二项： 经营者不得⋯⋯ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。由于名称、包装和装潢都是可视性的标志，可以作为商标的元素，而且“ 特有”意味着这些名称、包装和装潢具有区别性，所以一般认为，这里的“ 知名商品的特有名称、包装、装潢”指的主要就是未注册商标。

内容提要：行政命令是政府进行社会管理的一种手段，在行政管理活动中，行政命令无处不在。政府在进行社会管理中，可以对行政相对人发号施令，为其设置相应的义务或限制其相应的权利，侵犯行政相对人合法权益的情况时有发生。但行政命令并未引起足够的重视，现有的理论和司法实践对行政命令涉及的也不多，本文通过对行政命令作一些有益的探讨。

关键词：行政命令 司法审查 裁判方式

一、问题的提出

2001年4月，经被告泗洪县政府批准，原告建明食品公司成为泗洪县的生猪定点屠宰单位之一。在分别领取了相关部门颁发的企业法人营业执照、动物防疫合格证、税务登记证等证件后，建明食品公司开始经营生猪养殖、收购、屠宰、销售和深加工等业务。2003年5月18日，泗洪县政府下设的临时办事机构县生猪办向本县各宾馆、饭店、学校食堂、集体伙食单位、肉食品经营单位以及个体经营户发出《屠宰管理通知》。该通知第一项称，“县城所有经营肉食品的单位及个体户，从5月20日起到县指定的生猪定点屠宰厂采购生猪产品，个体猪肉经销户一律到定点屠宰厂屠宰生猪（县肉联厂）……”。2003年5月22日，泗洪县政府分管兽医卫生监督检验工作的副县长电话指示县兽检所，停止对县肉联厂以外的单位进行生猪检疫。建明食品公司报请县兽检所对其生猪进行检疫时，该所即以分管副县长有指示为由拒绝。建明食品公司认为，分管副县长的电话指示侵犯其合法权益，遂提起本案行政诉讼。

另查明，原告建明食品公司因对县生猪办在《屠宰管理通知》中仅标注县肉联厂为生猪定点屠宰厂不服，曾于2004年8月4日以泗洪县政府为被告，另案提起过行政诉讼。宿迁市中级人民法院的（2004）宿中行初字第06号行政判决书确认，泗洪县政府下设的县生猪办在《屠宰管理通知》中仅将县肉联厂标注为生猪定点屠宰厂，侵犯了建明食品公司的公平竞争权，这一行政行为违法。该行政判决已发生法律效力。

宿迁市中级人民法院认为：《中华人民共和国动物防疫法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。”第三款规定：“县级以上人民政府所属的动物防疫监督机构实施动物防疫和动物防疫监督。”第三十条规定：“动物防疫监督机构按照国家标准和国务院畜牧兽医行政管理部门规定的行业标准、检疫管理办法和检疫对象，依法对动物、动物产品实施检疫。”动物防疫是第三人县兽检所的法定职责，县兽检所应当按照国家、行业的标准和管理办法确定检疫范围、对象，依法对动物、动物产品实施检疫，而不是根据分管副县长的电话指示实施检疫。被告泗洪县政府的分管副县长为进一步贯彻落实县生猪办发布的《屠宰管理通知》，才给县兽检所发出电话指示，指示内容与《屠宰管理通知》一致。这个电话指示对县兽检所的检疫职责不具有强制力，是行政机关内部的行政指导行为；电话指示内容未提及原告建明食品公司，不会对建明食品公司的权利义务产生直接影响。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行诉法解释）第一条第二款第（四）、第（六）项规定，不具有强制力的行政指导行为和对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。行政诉讼法第四十一条第（四）项规定，提起诉讼应当符合属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖的条件。泗洪县政府分管副县长的电话指示不具有提起行政诉讼的条件，不是可诉的行政行为。

据此，宿迁市中级人民法院依照行诉法解释第四十四条第一款第（一）项关于“请求事项不属于行政审判权限范围的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，于2005年6月22日裁定：驳回原告建朋食品公司的起诉。

一审宣判后，建明食品公司不服，提起上诉称。

江苏省高级人民法院认为：被上诉人泗洪县政府的分管副县长2003年5月22日的电话指示，是对其下级单位原审第三人县兽检所作出的。审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。

《生猪屠宰管理条例》第五条、第十八条规定，生猪定点屠宰厂（场）的设立，应由市、县人民政府按照法定条件和程序批准；定点屠宰厂（场）有对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质等违反条例规定的行为，情节严重的，经市、县人民政府批准，取消定点屠宰厂（场）资格。上诉人建明食品公司是依法经批准设立的定点生猪屠宰单位，至本案纠纷发生时，建明食品公司的定点屠宰厂（场）资格并没有依照法规规定的程序被取消。在《屠宰管理通知》里，县生猪办仅是将该县生猪定点屠宰点标注为县肉联厂，没有否定建明食品公司的定点屠宰厂（场）资格。由于《屠宰管理通知》里没有将建明食品公司标注为该县生猪定点屠宰点，在建明食品公司起诉后，县生猪办的这个行政行为已经被人民法院的生效行政判决确认为违法。

农业部发布的《动物检疫管理办法》第五条规定：“国家对动物检疫实行报检制度。”“动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。”第十八条规定：“动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。”参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。县兽检所当时以分管副县长有电话指示为由拒绝检疫，可见该电话指示是县兽检所拒绝履行法定职责的唯一依据。生猪定点屠宰场所的生猪未经当地动物防疫监督机构进行屠宰前、后的检疫和检验，不得屠宰，屠宰后的生猪及其产品也无法上市销售。尽管分管副县长对县兽检所的电话指示是行政机关内部的行政行为，但通过县兽检所拒绝对建明食品公司的生猪进行检疫来看，电话指示已经对建明食品公司的合法权益产生实际影响，成为具有强制力的行政行为。再有，分管副县长在该县仅有两家定点屠宰场所还在从事正常经营活动的情况下，电话指示停止对县肉联厂以外单位的生猪进行检疫，指示中虽未提及建明食品公司的名称，但实质是指向该公司。分管副县长就特定事项、针对特定对象所作的电话指示，对内、对外均发生了效力，并已产生了影响法人合法权益的实际后果，故属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为。

行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。分析被上诉人泗洪县政府分管副县长作出的关于“停止……检疫”电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。泗洪县政府关于该指示属于行政机关内部行政指导行为的答辩理由，不能成立。

综上所述，被上诉人泗洪县政府分管副县长的电话指示，属于人民法院行政诉讼受案范围。该指示是分管副县长在履行公务活动中行使职权的行为，其后果应由泗洪县政府承担。上诉人建明食品公司不服该指示，以泗洪县政府为被告提起行政诉讼，该起诉符合法定条件，人民法院应当依法受理。一审以该指示属于内部行政指导行为为由，裁定驳回建明食品公司的起诉，是错误的。依照行诉法解释第六十八条关于“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理”的规定，江苏省高级人民法院于2005年9月19日裁定：一、撤销一审行政裁定；二、本案由一审法院继续审理。

本案涉及的行政命令诉讼问题。一是分管副县长就特定事项、针对特定对象所作的电话指示，是属于强制性的行政命令，对内、对外均发生了效力，并相关的行政相对人产生实际后果。二是该行政命令属于人民法院行政诉讼受案范围。因为行政命令是分管副县长在履行公务活动中行使职权的行为，且侵犯了行政相对人的合法权益，起诉符合法定条件。

二、行政命令的概念

命令（令）是国家行政机关及其领导人发布的指挥性和强制性的公文。它适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员，撤销下级机关不适当的决定。行政命令这一概念有通俗用法和行政法上的专门用法（专门术语）之区别。按照通俗用法来理解，行政命令泛指政府的一切决定或措施；而行政法上的“行政命令”，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为的一种形式。本文所讨论的行政命令即指行政法上的行政命令。

行政法上的行政命令概念包括如下基本含义：

第一，行政命令是行政主体实施其管理社会行政事务职权时作出的一种行政行为，是一种与其他行政执法行为并列的、处于独立地位的并且是其他行政执法行为难以替代的行政执法行为。

第二，行政命令是行政机关的职权行为。职权行为是行政主体行使其法定权利时作出的行为。具有的权利性、强制性、主动性、单方意志性等特性是行政职责行为所不具备的。

第三，行政命令是一种设定义务性行为，是行政主体让行政相对人履行义务，而不是实现权利。行政机关作出行政行为的目的，有许多是为了让相对人实现或赋予其权利，如规划部门颁发规划许可证的行为、市政管理部门批准申请人挖掘城市道路的行为等等。行政命令行为正好相反，他不是赋予相对人权利，而是对相对人科以一定的义务，指令相对人为或不为一定的行为。如责令相对人停止违法建设行为、责令退还擅自占用的绿地。

第四，行政命令是一种单方意思表示行为，行政命令是行政机关的单方意思表示，不需要征求行政相对人的意见。

第五，行政命令以行政处罚或行政强制执行为保障，行政命令作出后，行政相对人必须服从和执行，如不服从和执行，行政机关给予行政相对人一定的行政处罚，或由行政机关采取强制措施予以执行。

三、行政命令的特征

1、行政命令行为的强制性

强制性是行政命令行为的特性之一，当行政机关作出行政命令行为后，就具有确定力、拘束力、执行力，从作出时就被推定为合法。不经过有权机关按照法定程序予以撤销，相对人就必须执行。