犯罪引诱与量刑

作者:冯明超


在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否， 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题，具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况：A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获；B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获；C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说，认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。此外，还有人主张出手及控制说，认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第二，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第二，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。
笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下：
1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。
3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪，毒品犯罪、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段，例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国对诱惑侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴露出的问题特别多，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处；（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
笔者认为，运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，例如XX市公安机关为了抓获毒贩，公安人员两次将少量毒品先卖给贩毒，待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获，公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题，其行为已构成贩卖毒品罪；另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题：
第一，对诱惑侦查是否适度要进行审查度。
第二，是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是，是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量毒品，被告人在利益驱动下才贩卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪，或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱，提出贩卖毒品的意向，后将其抓获。因此，应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的，应减轻处罚。存在“数量引诱”的，应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱，都不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件，在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。
犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念，两者并无任何联系，犯罪引诱是一种单独的量刑情节，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余地。


作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681，13088086906




吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府令

第十六号




《吉林市统计暂行管理办法》，已经一九八九年十二月十六日吉林市人民政府第二十六次常务会议通过，现予发布，自一九九O年一月一日起施行。





市 长　吴广才



一九八九年十二月十八日





吉林市统计暂行管理办法



第一章 总 则

第一条 为加强统计工作的管理，使其更好地为经济建设和社会发展服务，根据国家和省的有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内的机关、团体、企事业单位(含私营企业、外资企业、中外合资企业、中外合作企业)、基层组织、个体工商户、公民个人以及我市驻外地的单位，都必须遵守本办法。

第三条 各部门、单位以及公民个人都有依法准确、如实按期提供各种统计资料的义务。

第四条 市统计局主管全市的统计工作，其职责是：

(一)贯彻执行国家统计法律、法规和规章。

(二)对统计工作进行业务指导，对统计人员进行业务培训。

(三)搜集、整理、提供统计资料。

(四)进行统计分析、预测和监督。

(五)审查统计调查计划、统计报表和上报统计资料。

(六)公布全市的经济和让会发展统计公报。

第二章 统计机构、人员

第五条 各部门、各单位要指定一名领导分管统计工作，并按下列规定设置统计机构或配备统计人员。

(一)大型企业设置统计机构，车间、专业处(室)设专职统计人员。

(二)中型企业设统计机构或综合统计人员，车间、专业科(室)设专(兼)职统计人员。

(三)小型企业设综合统计人员，车间、专业科(室)设兼职统计人员。

(四)机关、团体、事业单位设统计机构或综合统计人员，专业处(科)设专(兼)职统计人员。

(五)农村的村民。委员会设专(兼)职统计人员。

第六条 统计机构或综合统计人员的职责是：

(一)贯彻执行统计法律、法规、规章、统计制度和统计方法。

(二)检查、管理本单位的统计工作。

(三)建立、管理本单位统计数据库，对外提供统计资料。

第七条 统计人员应具有执行统计任务所需要的专业知识，并经县以上人民政府统计部门考核合格，发给《统计证》后方可上岗。

第八条 各部门、各单位要加强对统计、核算、记录人员的培训，并定期组织业务学习，不断提高统计人员的业务素质。

第三章　原始记录

第九条 原始记录使用的票、卡、单、表、册(税务部门规定使用统一发票除外)，由统计机构或综合统计人员，根据统计、业务、会计核算的要求统一制定。

第十条 原始记录由车间、专业处(科、室)按规定的计量单位、记录范围、计算方法以及票、卡、单、表、册的要求逐环节、逐日、逐班次的记录。原始记录的内容应是生产、经营、管理的最初活动成果。

机关、团体、事业单位、村民委员会的原始记录由统计机构或统计人员记录。

第十一条 原始记录由统计机构、综合统计人员或有关人员定期整理，统一编码。

原始记录由部门或单位保存二年以上。

第四章 统计台帐

第十二条 统计台帐由统计机构或综合统计人员，按统计、业务、会计核算的要求建立。

第十三条 企业要建立综合统计台帐、专业统计台帐和基层统计台帐。综合统计台帐由统计机构或综合统计人员建立，专业统计台帐由专业处(科、室)建立，基层统计台帐由车间建立。

第十四条 机关、团体、事业单位、村民委员会要建立同本单位业务相适应的统计台帐。统计台帐由统计机构或统计人员建立。

第十五条 统计机构或统计人员要定期整理统计台帐，做到月、季清洁，年度累计清楚。

统计台帐由部门或单位长期保存。

第五章 统计报表

第十六条 各部门、各单位必须按规定的统计范围、统计编码、统计表式、分类目录、计算方法、计量单位，依据统计台帐积累的资料认真填写统计报表。

第十七条 统计报表由专业处(科、室)或统计机构按分工填写，经统计负责人、单位领导人审核同意后，加盖公章上报。

第十八条 新成立或新迁入我市的机关、团体、企事业单位，必须在成立或迁入三十日内持批准证件到所在地的县以上人民政府统计部门登记，并按规定报送统计资料。

撤销或迁出我市的机关、团体、企事业单位，必须在批准撤销后或迁出前的三十日内，持批准证件向原报送统计资料的人民政府统计机构申请撤销登记。

第十九条 统计报表报出后，发现有一般差错，应在五日内，将情况报告给报送机关，并在下月报表中订正；发现有重大差错，必须立即向报送机关报告，填写《统计报表订正单》后，在二十四小时内，将订正后的报表报出。

第二十条 各机关、团体、企事业单位、基层组织、个体工商户、驻外单位、公民个人，必须按规定准确填写、如实提供、按期上报各种统计调查资料。不得漏报、迟报、瞒报、虚报、拒报统计资料。

各单位领导人不得授意、指使统计人员迟报、瞒报、虚报、拒报统计资料，不得更改统计人员依法报送的统计夸资料。

第六章 统计资料的使用、管理

第二十一条 各部门、各单位的统计资料由统计机构或综合统计人员统一管理，定期归档并按规定对外提供。

第二十二条 属于国家机密的统计资料，必须确定密级，按规定管理。

属于私人、家庭的单项调查资料，未经本人同意，不得泄露。

第二十三条 在涉外和面向社会宣传等活动中，任何单位和个人不得擅自使用未公布的统计资料。确需使用时，必须按规定程序审批。

第二十四条 各部门、各单位要结合生产、经营的实际情况，对统计资料进行综合性、专题性分析，发挥统计资料的作用。

第七章　奖励与处罚

第二十五条 对模范遵守本办法，在统计工作中做出突出成绩的单位和个人，由各级人民政府、统计部门给予表彰或奖励。

第二十六条 违反本办法的，由各级人民政府统计部门或会同有关部门，按下列规定予以处罚。构成犯罪的，依法追究法律责任。

(一)违反第十八条规定，不按时申请或撤销统计登记的，除责令其补办手续外，并处以五十元至五百元罚款。

(二)违反第十九条规定，出现差错逾期不报告、不订正的，责令其订正，处单位五百元至一千元的罚款，并对单位主管领导和直接责任人给予行政处分。

(三)违反第二十条一款规定，不按期报送统计资料的，除责令按期报送外，并处五十元至二百元罚款。

(四)违反第二十条一款规定，虚报、瞒报、拒报统计资料的，责令其改正，给予通报批评，处五百元至三千元罚款，同时对主管领导和直接责任人处以五十元至二百款，并给予行政处分。

(五)违反第二十条二款规定，单位领导指使统计人员虚报、瞒报、拒报和更改统计资料的，除给予单位领导行政处分外，并对单位领导和直接责任人处以一百元至五百元的罚款。

(六)违反第二十三条规定，擅自使用未公布的统计资料的，除责令其停止使用外，并按有关规定处理。

第八章　附 则

第二十七条 本办法所称机关是指市、县(市、区)、乡(镇)的国家机关和街道办事处。

第二十八条 本办法由市统计局组织实施并解释。

第二十九条 本办法自一九九O年一月一日起施行。