一个官司赚了300万？
——对百事可乐“蓝色风暴”案败诉的若干法律思考
2007年5月24日，浙江省高级人民法院对浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司（“百事可乐”）商标侵权案作出了二审判决，认定百事可乐在宣传及可乐产品上使用原告的注册商标“蓝色风暴”的行为构成商标侵权，进而判定百事可乐向原告赔偿300万人民币。两级法院迥然不同的判决认定，不仅令业界哗然，更激起了各界人士对商标合理使用这个古老而又没有定律可规范的命题的热烈探讨。本文围绕该案的二审判决做简要探讨。
一、 百事可乐对“蓝色风暴”的使用界定
通过阅读二审判决书，笔者将百事可乐使用“蓝色风暴”的方式归纳为下列二种：
1． 在宣传中使用；
2． 在可乐产品外包装上使用。
对上述两种使用的性质，双方焦点为是否构成商标使用。所谓商标使用，最本质的特点在于实现区分商品和服务来源的功能。但实践中，对商标使用的认定带有很强烈的主观色彩，往往是仁者见仁，智者见智的议题。笔者认为，本案中百事公司对“蓝色风暴”的使用不是商标意义上的使用，原因如下：
1、百事公司是将“蓝色风暴”作为促销活动的主题语来使用的。
百事公司提供的证据表明，其以往每年均开展特定主题的宣传活动。笔者无从判定2005年的促销主题定为“蓝色风暴”的原因，但结合其竞争对手的宣传主题定为“红色旋风”，且双方产品的主打色为一红一蓝（同时也是给消费者记忆最深刻的颜色特征），我们便可以得出结论：“蓝色风暴”的由来不是空穴来风，而是在百事可乐产品主打色为蓝色的基础上，着力渲染其将以风暴般的速度开展促销活动，占领市场，起到的是一种意境上的功能。
请注意，这里探讨“蓝色风暴”作为促销主题的意义，并不是为了争论商标合理使用，而是为了得出这样的结论：在百事公司铺天盖地的宣传攻势下，消费者已经非常明确地了解到：“蓝色风暴”只是百事公司发动的一个促销活动，促销的对象仍是百事可乐的产品。笔者认为，百事可乐提交的宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道应该能够充分证明该点。此外，如果百事可乐提交了有关宣传媒体（如电视台的广告投放密集度的证明），以及公证过的消费者对蓝色风暴促销活动认知度的调查问卷，则说服力则会大大提高。二审法院的判决完全忽略了百事可乐使用“蓝色风暴”的特定背景，这不能不说是导致其作出进一步错误认定的前提。
2、百事可乐在该促销活动的一系列实际行动表明，“蓝色风暴”不管是单独使用，还是结合与百事可乐的商标结合使用，均处于辅助的衬托地位，客观上并没有起到作为可乐产品名称或商标的功能。
结合有关证据，可以从以下几方面证明“蓝色风暴”的使用不是商标使用：
1． 系争百事可乐产品上使用的商标是“百事可乐”文字商标及百事圆球商标。鉴于百事可乐产品的巨大知名度及上述商标的显著性，普通消费者对百事可乐的上述商标已经非常熟悉。此外，从使用方式上来看，上述百事可乐商标也是在商品的显著位置上醒目地突出使用。
2． “蓝色风暴”的叙述性使用包括：瓶贴一侧注有“喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等”。该等文字同宣传材料上的信息一起，已经向有关受众（消费者）传达了非常明确的讯息及印象，即蓝色风暴活动已经开始。
3． “蓝色风暴”标识的其他使用，包括在瓶贴中央的图形商标的上方印有“蓝色风暴”文字，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。笔者要特别强调，这种使用不应该孤立的看待，而应该结合与产品装潢中的其他要素一起审视。特别是，百事公司已经在产品包装上的适当位置注明了“蓝色风暴”为这次促销的代名词，因此一般消费者完全可以知晓“蓝色风暴”在系争产品上的含义。何况，“蓝色风暴”这个简洁、明快、易懂的词语用在主打色为蓝色的百事可乐产品上，本身就具有传神的沟通功能。
综上，“蓝色风暴”在百事可乐包装上的使用并非商标使用，其区分产品来源功能的是“百事可乐”及相关图形。二审法院在该点的错误之处在于：没有考虑“蓝色风暴”作为百事可乐促销主题的背景情况；没有考虑百事可乐公司在系争产品上明确提示了“蓝色风暴”为此次活动的促销代名词；在海报宣传中突出使用“蓝色风暴”标识亦并不是商标使用（实际上，如果海报中不提及百事可乐产品，“蓝色风暴”不论在海报中占据多大、多么醒目的位置，都将变得毫无意义！）；孤立地理解了在系争产品的瓶盖上注明“蓝色风暴”标识的功能，而没有与产品包装上的其他要素联系起来。按照二审法院的逻辑，难道系争产品是“百事可乐”的一款新品？如果不是，百事公司何必画蛇添足，在市场知名度已经很高的可乐产品上另加一个从未用过的“新商标”？
二、 如何最大效率的在商标侵权案件中使用公证书？
笔者注意到，百事公司的代理人向法院提交了经公证的100份调查问卷。一二审法院也认可了该公证的法律效力。虽然笔者未见到该公证文书，但根据笔者在类似案件中的经历，对商标侵权案件中一方提交的经公证的市场调查问卷的证明力是有疑问的。实际上，在笔者参与的在上海法院审理的一则关于商品装潢类似的不正当竞争案件中，法院就没有采纳原告提交的欲证明被告产品在消费者中产生了混淆的公证文书。笔者认为，公证文书证明的只是形式上的合法性问题，究其实质上能否证明消费者对系争产品的混淆、认知程度，更取决于调查问卷内容的设计、调查的场所、调查对象的适格性等一系列因素。从目前各级法院对此类公证文书的证明力的认定情况来看，有一定的随意性，缺乏规范的指导，自由裁量权过大，地区态度差异明显。尽管如此，律师在指导此类公证的时候，对设计问卷的调查公司、问卷问题及回答的设计方式、调查地点、调查对象应该作周密的考虑，尽可能做到科学、客观，这样才可能增加为法院采纳的可能性。
三、 损害赔偿额的判定依据不充分
本案中二审法院采用的是法定赔偿的方式，对此笔者并无异议。根据以前的相关司法解释，商标案件中的法定赔偿额不超过50万元。最高法院在2007年1月11日颁布的《关于全面架起那个知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》及有关领导（曹建名大法官）的讲话中，突破了50万元的法定赔偿上限，赋予了法官更大的自由裁量权，而且对于因可能损害公共利益而不判令停止侵权的销售、使用行为的，可以适当加重侵权人的赔偿责任。因此，300万元的赔偿并不是没有法律依据。但是，结合本案的实际情况，即使“蓝色风暴”在系争产品上是商标使用，也应该承认起主要作用的仍是百事可乐的商标，“蓝色风暴”最多处于陪衬地位，因此，百事可乐公司因“侵权”而获得的利润及其微小（甚至可以说，百事公司的获利和侵权没有关系）。何况，“蓝色风暴”的知名度是百事可乐公司通过自己的努力赢得的，这样特殊的反向混淆案件的赔偿主要立足点应放在被侵权人为本案的合理支出的补偿以及因被侵权人无法在今后市场上使用系争商标的“财产”价值（或潜在市场的价值损失）的补偿上。鉴于此，笔者认为300万元的损害赔偿实在过高。
作者：马宁，MWE China Law Offices 知识产权律师
E－mail: patrick_maning@yahoo.com.cn
Mob:13817797199
武汉市养犬管理条例
湖北省武汉市人大常委会
武汉市养犬管理条例
（2005年9月28日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2005年11月26日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准）
第一条为维护社会公共秩序，保障公民人身安全和健康，保护市容环境卫生，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条本市行政区域内任何单位和个人应当遵守本条例。
军犬和警犬的管理，按照国家有关规定执行。
盲人和肢体重残人养扶助犬的具体管理规定，由市人民政府另行制定。
第三条各级人民政府负责本条例的组织实施，并建立养犬管理协调机制。
公安机关是养犬管理工作的主管机关。工商行政管理、畜牧兽医、卫生和城市管理综合执法等部门按照法定职责做好养犬管理工作。
居民会议、村民会议、业主大会可以就本区域遵守本条例有关规定的事项依法制定公约。
广播、电视、报纸等新闻媒体应当做好与养犬管理相关的法律、法规以及卫生防疫方面知识的宣传教育工作。
机关、团体、部队、企业和学校等事业单位应当在本单位开展养犬管理的宣传教育，并协助各级人民政府做好本条例的实施工作。
第四条本市江岸区、江汉区、硚口区、汉阳区、武昌区、洪山区、青山区、武汉经济技术开发区、武汉东湖新技术开发区为限制养犬区（以下简称限养区）。
前款所列区域内远离城区的乡（镇）、村，经区人民政府和开发区管委会确定并报市人民政府批准，可以暂不列入限养区。
其他区人民政府所在地和实行城市化管理的区域需要限制养犬的，由区人民政府确定并报市人民政府批准。
本市行政区域内机关、医院的办公服务区、学校（含幼儿园）的教学区、学生宿舍区、单位的集体宿舍区禁止养犬（以下简称禁养区）。
市、区人民政府根据维护社会公共秩序和城市管理的需要，可以在限养区内确定并公告禁止遛犬的区域和时间。
第五条限养区内个人养犬，每户只准养一只，但禁止养烈性犬和大型犬。禁养犬只的品种、体高标准见附录。市人民政府可以根据本市实际对禁养的烈性犬和大型犬的品种、体高标准进行调整，报市人大常委会批准后予以公告。
第六条限养区内个人养犬，应当具备下列条件：
（一）有合法身份证明；
（二）有完全民事行为能力；
（三）有固定住所且独户居住。
第七条限养区内，科研机构、演艺团体、动物园和按照国务院《企事业单位内部治安保卫条例》确定的治安重点保护单位等，可以养用于实验、表演、观赏、护卫的犬只，其他单位禁止养犬。
限养区内单位养犬的，应当有固定的犬舍，并有专人负责管理、饲养。
第八条限养区内禁止无证养犬。
单位和个人养犬，应当到公安机关申请办理养犬登记手续。登记前，应当到动物防疫监督机构对所养犬只进行狂犬病疫病检查，注射兽用狂犬病疫苗，领取由动物防疫监督机构出具的动物检疫证明。
个人养犬的，应当向公安机关提交与住宅所在地居（村）民委员会或者业主委员会签订的养犬义务保证书。单位养犬的，应当向公安机关提交养犬用途、犬只种类和数量的书面说明等有关证明材料；饲养护卫犬的，还应当提交护卫区域的书面说明及图示。
从境外进口的犬只，在办理养犬登记手续时，应当提供出入境检验检疫机构出具的入境货物检验检疫证明。
公安机关应当自收到养犬申请之日起二十日内，对符合条件的，予以登记并发放养犬登记证和犬只标识；不予登记的，应当说明理由。
第九条限养区内单位和个人养犬，应当缴纳管理服务费。管理服务费由市人民政府按照国家规定的程序报批并公布。
盲人和肢体重残人养扶助犬，免缴管理服务费。
第十条禁止冒用、涂改、伪造、买卖养犬登记证、犬只标识、动物检疫证明。
第十一条养犬单位和个人每年应当携带所养犬只、养犬登记证和动物检疫证明，接受公安机关和畜牧兽医部门的检查、监测。接受检查、监测的时间、地点和方式，由公安机关会同畜牧兽医部门予以公告。
第十二条登记的犬只转让、赠与、死亡、丢失，原养犬人应当到公安机关办理注销养犬登记手续；在限养区内随养犬人迁居或者养犬人换养犬只的，养犬人应当到公安机关办理变更养犬登记手续。
登记的犬只产幼犬的，养犬人应当自幼犬出生之日起六十日内自行处理或者送交犬类留检场所。
养犬登记证、犬只标识或者动物检疫证明损毁、遗失的，养犬人应当到公安机关和畜牧兽医部门补办。
第十三条限养区内，养犬人应当遵守下列规定：
（一）携犬出户，带养犬登记证，为犬束犬链、挂犬只标识，并由具有完全民事行为能力的人牵引，避让老年人、残疾人、孕妇和儿童；
（二）不得携犬进入禁养区和市、区人民政府确定的禁止遛犬的区域以及限养区内的机关、医院、学校、博物馆、纪念馆、图书馆、体育场（馆）、影剧院、商场、候车（船、机）室；
（三）不得携犬乘坐除小型出租汽车以外的公共交通工具；携犬乘坐小型出租汽车，须征得驾驶人同意，并为犬只戴嘴套或者将犬只装入犬袋（笼）；
（四）携犬乘坐住宅区公用电梯，须为犬只戴嘴套或者将犬只装入犬袋（笼）；
（五）个人饲养的犬只在养犬人的住所内饲养；单位饲养的犬只应当圈养或拴养；护卫犬在护卫区域巡逻时由管理人员牵引；
（六）养犬不得干扰他人正常生活，不得损坏公共设施；
（七）动物检疫证明有效期满，携犬到当地动物防疫监督机构注射兽用狂犬病疫苗；
（八）携犬出户，须携带清洁用具，及时清除犬只户外排泄物，维护公共环境卫生；
（九）放弃饲养且无人接收的犬只，送交犬类留检场所。
第十四条本条例第十三条第二项规定以外的其他公共场所，其管理或者经营者有权禁止养犬人携犬进入，但应当有明示标识。
第十五条犬只伤害他人，养犬人应当立即将受害人送至医疗机构诊治。诊治发生的费用由养犬人先予支付。给他人造成人身伤害或者财产损失的，依法承担责任。
第十六条任何单位和个人发现犬只伤人的，应当及时报告公安机关，公安机关应当及时采取措施予以处置。
任何单位和个人发现患有狂犬病或者疑似狂犬病的，应当及时向畜牧兽医、卫生部门或者市、区人民政府报告。市、区人民政府接到报告后，应当严密监控，依法确定禁止饲养犬只和强制检疫、免疫的区域。公安机关协助做好工作。
第十七条举办犬只展览，从事犬类养殖、销售、犬类诊疗或者其他犬类经营活动的，应当依法办理相关证照。对犬只表演、竞赛、展览活动的管理，按照国家有关群众性文化体育活动治安管理的规定执行。
禁养区、限养区内禁止设立犬类养殖场所。
禁养区内禁止设立犬类交易场所；限养区内设立犬类交易场所，应当符合本市商品交易市场布局总体规划。
第十八条在限养区内依法设立的犬类交易市场开办者、经营者应当遵守下列规定：
（一）犬只的来源合法；
（二）犬只有动物防疫监督机构出具的动物检疫证明；从境外进口的，有出入境检验检疫机构出具的入境货物检验检疫证明；
（三）犬只圈养或者拴养；
（四）禁止销售烈性犬和大型犬；
（五）法律、法规所作其他有关规定。
第十九条公安机关应当加强巡查，及时收容无主或者养犬人弃养的犬只。
城市管理综合执法部门应当依法查处占道售犬和因养犬影响市容环境卫生的行为。
第二十条市人民政府应当根据本市养犬管理工作的需要，设立必要的犬类留检场所。犬类留检场所由公安机关管理，负责接收按规定送交的犬只和收容、留检、没收的犬只。
犬类留检场所接收的犬只可以被认领、领养；无人认领、领养的，由公安机关予以处理。
第二十一条任何单位和个人对违反本条例的行为有权批评、劝阻，并举报、投诉。
公安机关应当公布举报、投诉电话。对举报、投诉应当及时处理，并告之处理结果；依法由其他部门处理的，应当及时移送。
第二十二条因养犬干扰他人正常生活而发生纠纷的，当事人可向人民调解委员会申请调解，也可以依法向人民法院起诉。
第二十三条违反本条例，有下列行为之一的，由公安机关予以处罚：
（一）违反第四条第四款、第十二条第二款规定，在禁养区内养犬，或者不按规定处理幼犬的，没收犬只，并可对单位处以二千元以下罚款，对个人处以五百元以下罚款；
（二）违反第八条第一款规定，无证养犬的，应当留检犬只，并对单位处以二千元以下罚款，对个人处以五百元以下罚款，责令限期办理手续，逾期不办理的，没收犬只；
（三）违反第十条规定，冒用、涂改、伪造、买卖养犬登记证、犬只标识的，没收违法所得，并处以一千元以下罚款；
（四）违反第十一条、第十二条第一款规定，不接受公安机关检查或者不办理变更养犬登记手续的，应当留检犬只，并对单位处以一千元以下罚款，对个人处以二百元以上五百元以下罚款，责令限期办理手续，逾期不办理的，没收犬只；
（五）违反第十三条第一、二、三、四、六项规定的，处警告，责令其改正；警告后不改正的，对养犬人处以二百元以上五百元以下罚款；
（六）违反第十三条第九项规定，不将弃养且无人接收的犬只送交犬类留检场所处理的，或者违反第十六条第一款规定，养犬人所养犬只伤人不报告公安机关的，对单位处以二千元以下罚款，对个人处以五百元以下罚款；
（七）违反第十三条第五项规定，个人所养犬只未在其住所内饲养的，责令其改正，拒不改正的，处以二百元以下罚款；单位所养犬只未圈养或者拴养，或者护卫犬活动范围超出护卫区域的，责令其改正，拒不改正的，对单位处以一千元以下罚款；
（八）违反第十八条第三项规定，未将待销售的犬只圈养或者拴养的，责令其改正，拒不改正的，没收犬只；
（九）违反第十八条第四项规定，销售烈性犬和大型犬的，没收犬只，并可处二千元以下罚款。
养犬的单位和个人，有前款所列行为两年内累计受到罚款处罚三次以上的，公安机关可没收其犬只，吊销养犬登记证，并自吊销养犬登记证之日起五年内不予办理养犬登记。
第二十四条违反本条例第十三条第八项规定的，由城市管理综合执法部门责令改正，拒不改正的，处以五十元以上一百元以下罚款。
养犬单位和个人违反本条例规定，应当依照有关法律、法规予以处罚的，从其规定。
第二十五条当事人对公安机关或者其他行政管理部门作出的与养犬管理相关的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起诉讼。
第二十六条负有养犬管理职责的行政机关工作人员，滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条本条例自2006年5月1日起施行。1995年11月10日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过、1995年11月30日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准的《武汉市限制养犬规定》同时废止。
武汉市限养区内个人禁养犬只
一、成年体高（站立时从肩部最高点到地面的距离）超过45厘米的犬只。
二、以下34个品种的犬只：
1、所有种类的獒犬（Mastiff）、雪橇犬（Malamute）、拳狮犬（Boxer）、笃宾犬（Dobermann）、大丹犬（Great Dane）、大白熊犬（Great Pyrenees）、纽芬兰犬（New Found Land）、可蒙多犬（Komondor）、罗威纳犬（Rottweiler）、圣伯纳犬（St.Bernard）、萨摩耶德犬（Samoyed）、德国牧羊犬（German Shepherd Dog）等工作用犬；
2、阿富汗猎犬（Afghan Hound）、巴山基猎犬（Basset Hound）、寻血猎犬（Bloodhound）、苏俄牧羊犬（Borzoi）、猎狐犬（Foxhound）、灵缇（Geryhound）、猎鹿犬（Deerhound）、威玛猎犬（Weimaraner）、波音达猎犬（Pointer）、贝生吉犬（Basenji）等猎犬；
3、贝林登梗（Bedlington Terrier）、边境梗（Border Terrier）、牛头梗（Bull Terrier）、凯丽蓝梗（Kerry Blue Terrier）、美国斯塔福郡梗（American Staffordshire Terrier）等梗犬；
4、比特犬（Pit Bull Terrier）、斗牛犬（Bull Dog）、松狮犬（Chow Chow）、大麦町犬（Dalmatian）等非运动犬；
5、土佐犬（Tosa）、秋田犬（Akita）、雪达犬（Setter）等其他类别的犬。