论建立独立董事的法律制度/李志强

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:05:39   浏览:8668   来源:法律资料网
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论建立独立董事的法律制度


独立董事,顾名思义是具有独立地位和独立立场的董事。建立独立董事的法律制度是完善现代公司制度的重要内容,也是21世纪我国公司特别是上市公司发展的潮流。今年,沪、深两地上市公司的股东大会年会上,就有"新黄浦"、"上海建工"等推出独立董事。有的称为"社会董事",有的称作"独立非执行董事"。本文拟对建立独立董事制度作一初浅的探讨。
"独立董事"在我国《公司法》中并无专门的规定。目前,有关独立董事的规定散见于中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会等发布的规范性文件中。
如,1997年12月16日中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》中规定,公司根据需要,可以设立独立董事。独立董事不得由下列人员担任:(1)公司股东或股东单位的任职人员;(2)公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员);(3)与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。
又如,1999年3月29日国家经贸委和中国证监会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中明确:董事会换届时,外部董事应占董事会人数1/2以上,并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事)。该意见还规定,独立董事所发表的意见,应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时董事会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告。
再如1999年11月3日中共上海市委组织部发布的《关于加强和改进本市国有控股上市公司高级管理人员管理的若干意见》中提出,本市国有控股上市公司力争有2个以上的非股东体外董事。笔者理解,"非股东体外董事"可以视为"独立董事"。
从保障股东利益着眼,从实现公司决策的科学化和法制化着手,建立独立董事的法律制度十分必要。从国外成熟的公司运作实践来看,都有独立董事的制度。笔者认为,建立独立董事的法律制度可以在修改《公司法》时对独立董事的任职条件、权利和义务等作出明文规定。笔者认为,应当至少明确以下几方面内容:
独立董事的主体资格,应当与有限责任公司和股份有限公司的董事资格一致。现行《公司法》第五十七条列明的不得担任公司董事的人士不能担任独立董事。公司股东或股东单位的任职人员、公司的经理或公司雇员以及与公司关联人或与公司管理层有利益关系的人员不能担任独立董事。国家公务员不得兼任独立董事。
独立董事的权利和义务:独立董事应当享有一般董事以外的某些"特权",如不论其是否同意董事会全体董事过半数以上的意见,他(她)所发表的意见应在董事会决议中书面列明。公司的关系交易在提交董事会书面表决投票时,独立董事应当享有否决权,即必须由独立董事签字后方能生效。又如,2名以上的独立董事应当赋予提议权,即可提议召开临时董事会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告,必要时,可以在报刊上发表其独立意见。独立董事的义务应当与一般董事相同,不应当有"豁免权"。独立董事应当遵守公司章程,维护公司利益。不得利用在公司中的地位和职权为自己谋取私利;不得利用职权收受贿赂或其他非法收入;不得侵占公司财产;不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人;不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立帐户存储;不得以公司资产为本公司的股本或其他个人债务提供担保;不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动;非经股东大会同意,不得同本公司订立合同或进行交易;不得泄露公司秘密。
关于律师是否可以担任独立董事的问题,回答应是肯定的。律师不是国家公务员,律师是具有专门知识的专业人士,只要不具有不能担任董事的问题,就能担任独立董事。至于担任公司法律顾问的律师是否可以兼任独立董事的问题,笔者以为,从避免利益冲突和维护股东权益和保证独立立场的需要,已经担任公司法律顾问的律师一般不宜担任公司独立董事。


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关于印发《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》的通知

建设部


关于印发《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》的通知

建城[2002]272号


各省、自治区建设厅,直辖市建委及有关部门,计划单列市建委及有关部门,新疆生产建设兵团:

  现将《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》印发给你们,请根据各地实际情况认真贯彻执行。

  开放市政公用行业投资建设、运营、作业市场,建立政府特许经营制度,是为保证公众利益和公共工程的安全,促进城市市政公用事业发展,提高市政公用行业的运行效率而建立的一种新型制度,各级建设行政主管部门应充分认识这项改革的重大意义,以“三个代表”重要思想为指导,加强领导、精心组织、统筹规划、稳步推进。妥善处理好改革、发展、稳定的关系,解决好市场化过程中出现的实际问题,积极稳妥地推进市政公用行业市场化进程。

  附件:关于加快市政公用行业市场化进程的意见

中华人民共和国建设部
二〇〇二年十二月二十七日

附件:

关于加快市政公用行业市场化进程的意见

  市政公用行业是城市经济和社会发展的载体,它直接关系到社会公共利益,关系到人民群众生活质量,关系到城市经济和社会的可持续发展。为了促进市政公用行业的发展,提高市政公用行业运行效率,现就加快市政公用行业市场化进程提出如下意见:

  一、指导思想与目的

  深入贯彻十六大精神,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以体制创新和机制创新为动力,以确保社会公众利益,促进市政公用行业发展为目的,加快推进市政公用行业市场化进程,引入竞争机制,建立政府特许经营制度,尽快形成与社会主义市场经济体制相适应的市政公用行业市场体系,推动全面建设小康社会。

  二、开放市政公用行业市场

  (一)鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式,参与市政公用设施的建设,形成多元化的投资结构。对供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施的建设,应公开向社会招标选择投资主体。

  (二)允许跨地区、跨行业参与市政公用企业经营。采取公开向社会招标的形式选择供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用企业的经营单位,由政府授权特许经营。

  (三)通过招标发包方式选择市政设施、园林绿化、环境卫生等非经营性设施日常养护作业单位或承包单位。逐步建立和实施以城市道路为载体的道路养护、绿化养护和环卫保洁综合承包制度,提高养护效率和质量。

  (四)市政公用行业的工程设计、施工和监理、设备生产和供应等必须从主业中剥离出来,纳入建设市场统一管理,实行公开招标和投标。

  三、建立市政公用行业特许经营制度

  市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中,由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利,即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。

  市政公用行业实行特许经营的范围包括:城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。

  实施特许经营权制度应包括已经从事这些行业经营活动的企业和新设立企业、在建项目和新建项目。

  (一)特许经营权的获得

  实施特许经营,应该通过规定的程序公开向社会招标选择投资者和经营者。要按照《中华人民共和国招标投标法》的规定,首先向社会发布特许经营项目的内容、时限、市场准入条件、招标程序及办法,在规定的时间内公开接受申请;要组织专家根据市场准入条件对申请者进行资格审查和严格评议,择优选择特许经营权授予对象。

  对被选择的特许经营权授予对象,应该在新闻媒体上进行公示,接受社会监督;公示期满后,由城市市政公用行业主管部门代表城市政府与被授予特许经营权的企业签订特许经营合同。

  凡投资建设特许经营范围内的市政公用项目,项目建设单位必须首先获得特许经营权,与行业主管部门签订合同后方可实施建设。

  现有国有或国有控股的市政公用企业,应在进行国有资产评估、产权登记的基础上,按规定的程序申请特许经营权。政府也可采取直接委托的方式授予经营权,并由主管部门与受委托企业签定经营合同。

  (二)申请特许经营权的企业应该具备的条件:

  依法注册的企业法人资格;

  与所申请的经营内容相应的条件:企业经营管理、技术管理负责人具备相应的从业经历和业绩,其他关键岗位人员具有相应的从业资格,应具有的资金和设备、设施能力;

  良好的银行资信和财务状况;与其业务规模相适应的偿债能力;

  具有可行的经营方案以及政府规定的其它必要条件。

  (三)特许经营合同应该包括以下基本内容:

  经营的内容、范围及有效期限;

  产品和服务的质量标准;

  价格或收费的确定方法和标准;

  资产的管理制度;

  双方的权利和义务;

  履约担保;

  经营权的终止和变更;

  监督机制;

  违约责任。

  (四)特许经营权的变更与终止

  在合同期限内,若特许经营的内容发生变更,合同双方必须在共同协商的基础上签订相关的补充协议。若因企业原因导致经营内容发生重大变更,政府应根据变更的情况,决定是否继续授予其特许经营权;若政府根据发展需要调整规划和合同时,应充分考虑原获得特许经营权的企业的合理利益。

  特许经营权期满前(一般不少于一年),特许经营企业可按照规定申请延长特许权期限。经主管部门按规定的程序组织审议并报城市政府批准后,可以延长特许经营权期限。

  获得特许经营权的企业在经营期间如出现以下所列情况,由市政公用行业主管部门报城市政府批准后予以相应处理,对情节严重的,应取消其特许经营权:

  未按要求履行合同,产品和服务质量不符合标准,并未按市政公用行业主管部门要求进行限期整改的;

  未经政府及行业主管部门批准,擅自转让或变更特许经营权的;

  未经城市政府及行业主管部门批准,擅自停业、歇业,影响到社会公共利益和安全的;

  发生重大质量事故、安全生产事故或企业法人有重大违规违纪行为的。

  在特许经营权发生变更或终止时,必须做好资产的处置和人员的安置工作,必须保证服务的连续性。

  市政公用企业要依法自主经营。取得特许经营权的企业要在政府公共资源配置总体规划的指导下,科学合理地制定企业年度生产计划;为社会提供足量的符合标准的产品或优质服务;要自觉接受政府的监管,制定严格的财务会计制度,定期向政府及主管部门汇报经营情况,如实提供反映企业履行合同情况的有关材料。市政公用企业应通过合法经营取得合理的投资回报,实现经营利润,同时承担相应的经营风险和法律责任,真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展的市场主体。

  四、转变政府管理方式

  城市人民政府负责本行政区域内特许经营权的授予工作。各城市市政公用行业主管部门由当地政府授权代表城市政府负责特许经营的具体管理工作,并行使授权方相关权利,承担授权方相关责任。

  市政公用行业主管部门要进一步转变管理方式,从直接管理转变为宏观管理,从管行业转变为管市场,从对企业负责转变为对公众负责、对社会负责。

  市政公用行业主管部门的主要职责是认真贯彻国家有关法律法规,制定行业发展政策、规划和建设计划;制定市政公用行业的市场规则,创造公开、公平的市场竞争环境;加强市场监管,规范市场行为;对进入市政公用行业的企业资格和市场行为、产品和服务质量、企业履行合同的情况进行监督;对市场行为不规范、产品和服务质量不达标和违反特许经营合同规定的企业进行处罚。

  市政公用产品和服务价格由政府审定和监管。应在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下,遵循市场经济规律,根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品或服务的价格(收费)标准。

  市政公用企业通过合法经营获得的合理回报应予保障。若为满足社会公众利益需要,企业的产品和服务定价低于成本,或企业为完成政府公益性目标而承担政府指令性任务,政府应给予相应的补贴。

  五、加强领导,积极稳妥推进市场化进程

  加快市政公用行业市场化进程,建立特许经营制度是建立社会主义市场经济体制的必然要求,是市政公用行业的一项重大改革,各地要加强领导,积极稳妥地推进。

  建设部负责对全国推进市政公用行业市场化进程和建立特许经营制度的工作进行宏观指导;各省、自治区建设行政主管部门负责对所管辖的行政区域内的市政公用行业实施特许经营制度工作进行监督和指导。

  城市人民政府及其行业主管部门要本着对人民、对事业高度负责的精神,精心组织、统筹规划,妥善处理好改革、发展、稳定的关系,积极稳妥地推进市政公用行业市场化进程。要制定总体实施方案,落实相关配套政策。要从本地实际情况出发,因地制宜、分类指导,切实解决好市场化过程中出现的实际问题。在实施产权制度改革时,要按照国家和当地政府的相关政策,妥善解决好职工养老、医疗等社会保险问题。

  要加快相关立法工作,以法律的形式明确投资者、经营者和管理者的权力、义务和责任,明确政府及其主管部门与投资者、经营者之间的法律关系。

  各有关部门要通力协作,积极为推进市政公用行业市场化、建立特许经营制度创造条件,争取在较短时间内尽快建立起统一开放、竞争有序的市政公用行业市场体系和运行机制。


西安市人民代表大会常务委员会关于修改《西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例》的决定

陕西省人大常委会


西安市人民代表大会常务委员会关于修改《西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例》的决定
陕西省人大常委会


(1997年9月20日西安市第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1997年11月21日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)

决定
西安市第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议决定对《西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例》作如下修改:
一、删去第四条第二款。
二、第十九条修改为:“行政管理部门执法人员在查处生产、销售伪劣商品违法行为时,可以行使下列职权:
(一)查阅、复制有关的发票、帐册、凭证、记录、业务函电和其它资料,采取照相、录音、录像等方式取得所需的证明材料;
(二)对有伪劣嫌疑的商品,可责令当事人说明其来源和数量,听候鉴定,必要时经行政管理部门负责人批准,可先行登记保存或依法封存;
(三)对违法事实确凿并有法定依据,对公民给予五十元以下、对法人或者其它组织给予一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定,并填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,当场交付当事人;
(四)法律、法规规定的其它职权。”
三、第二十条修改为:“行政管理部门对先行登记保存或依法封存的有伪劣嫌疑的鲜活商品,应及时作出鉴定、处理;对有伪劣嫌疑的其它商品应在七日内作出鉴定。因特殊情况需要延长时间的,应经上一级行政管理部门或同级人民政府批准。”
四、第二十二条第一款修改为:“当事人不得拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务,并应如实提供有关证据。不得擅自转移、销毁、销售被登记保存或依法封存的商品。”
五、第二十八条修改为:“生产、销售伪劣商品,未造成严重危害或销售金额在五万元以下(不含五万元)的,由工商、技术监督及其它行政管理部门依照有关法律、法规处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”
六、第二十九条修改为:“传授生产、销售伪劣商品方法的,由县级以上工商、技术监督及其它行政管理部门没收违法所得,并参照处理生产、销售伪劣商品违法行为的规定处理。”
七、第三十条修改为:“非法承印没有提供质量证明文件的质量标志和其它含有质量标志的印刷品或将承印的标志、包装物、铭牌等提供给非印制者的,依照国务院《印刷业管理条例》的规定予以处罚。”
八、第三十三条修改为:“发现伪劣商品不举报并提供保管或运输的,没收保管费和运输费,处保管费和运输费一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,可并处责令停业整顿,或依照有关法律、行政法规的规定吊销营业执照。”
九、第三十六条修改为:“擅自转移、销毁、销售被登记保存或依法封存商品的,处商品总值一倍以上五倍以下的罚款。对直接责任人处一千元以上五千元以下罚款。”
十、第三十七条修改为:“执行本条例规定的行政处罚,必须依照法律、法规的规定进行。责令停业整顿或对公民罚款金额在五千元以上、对法人或其它组织罚款金额在五万元以上的,当事人有要求举行听证的权利。
当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。
逾期不申请复议不起诉又不履行处罚决定的,有关行政管理部门可以申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。
《西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年11月21日