内容摘要：民事案件由于法律规定的审判期限相对较长，且初次延长审限的权限在本级法院，审判人员对及时审理民事案件在参与社会管理中所起的作用认识不足，对均衡结案缺乏自觉性，对超审限的现象放任，致使很多民事案件不能在法律规定的审限内结案。导致不能均衡结案的原因，除了“前松后紧”的思维定势，年终人为控制立案等人为因素，以及部分法院案多人少（包括行政人员多审判人员少）的客观情况以外，还有以下几种：一是没有均衡立案，二是没有均衡排期；三是任意延期；四是庭前准备不充分，导致一案多次开庭，影响审判效率；五是案卷移交不及时。

关键词：民事案件 均衡结案 审判

刑事和行政案件，由于法律规定的审判期限短，加之延长审限的权限不在本级法院，所以绝大多数案件都能在法律规定的审限内结案。而民事案件由于法律规定的审判期限相对较长，且初次延长审限的权限在本级法院，所以审判人员对及时审理民事案件在参与社会管理中所起的作用认识不足，对均衡结案缺乏自觉性，对超审限的现象放任，致使很多民事案件不能在法律规定的审限内结案，还有很多案件虽然在法律规定的审限内结案但实际审理天数接近审限，与案件本身的疑难程度不成正比。由于没有将均衡结案常态化，法院往往在年终将至时突出结案，从而陷入“年初放松、年底拼命”的惯圈。正所谓“少壮不努力、老大徒伤悲”，时间仓促致使审判质量下降、调解率下降，上诉、信访案件数量上升，影响了法院的司法公信力。导致不能均衡结案的原因，除了“前松后紧”的思维定势，年终人为控制立案等人为因素，以及部分法院案多人少（包括行政人员多审判人员少）的客观情况以外，还有以下几种：一是没有均衡立案，二是没有均衡排期；三是任意延期；四是庭前准备不充分，导致一案多次开庭，影响审判效率；五是案卷移交不及时。

一、立案不均衡

集中不予立案势必导致后面的突击立案，甚至导致年终的结案率低下。如果始终保持均衡结案，根本不用担心年终达不到结案率。除了“前松后紧”的思维定势，年终人为控制立案等因素外，还有一种影响均衡立案的因素就是人情因素。在审判阶段要杜绝人情案，在立案、排期阶段也要杜绝人情案。如果根据当事人的说情，将某个案件尽早立案、尽早排期开庭甚至插队排期，而将某个案件拖延立案、延迟排期开庭。个别案件需要冷处理的，一来不具有普通性，不影响大局；二来属于办案艺术，不宜枉加指责，但应当注意掌握必要的限度，必须在法律规定的期限内进行。领导对立案工作不宜下达过多宏观指令，使立案人员陷入立与不立的两难境地。

要杜绝这一点，本人认为首要的就是严格规范立案程序，加强立案阶段的群众监督和检察监督。立案部门应当在诉讼法规定的立案审查期内决定立案或者不予立案，不予立案的应当在规定的时间内向当事人送达不予受理裁定书。对于这个问题，其实修改后的民事诉讼法已经解决，接下来要做的就是严格依法办事。要做到这一点，首先应当在第一次收到立案材料之日向当事人出具收到立案材料的凭证，以此作为立案审查的起至时间依据，逾期则当事人有权向上级法院反映或者请求同级人民检察院提出检察建议。

二、排期不均衡、分流不科学

均衡排期也就是均衡分案。均衡排期首要的讲求及时性。对此应当做到以下几点：

（一）立案庭可以按照民事诉讼法的规定先行调解，但应当以一次为限。如果一方无调解意向或者一次调解不能达成协议，应当及时排期开庭，并将先行调解中双方当事人的意见和分歧向主审法官进行说明，或制作书面说明随案移送，不应久调不开庭，甚至为了庭前调解而延期开庭。立案庭必须给审判阶段留足充足的审限审理和调处案件。实践中有的案件在交给承办人手中时已接近审限尾声，甚至已超审限。这种现象危害极大，必须杜绝。

（二）建立健全案件繁简分流和速裁工作机制，加大简易程序适用力度，缩短办案周期。简易程序能够有效缩短办案周期，节省司法资源，提高审判效率，要充分发挥简易程序的积极作用，基层人民法院应当严格执行法律关于适用简易程序审理案件的规定。派出的法庭基本上适用简易程序审理案件，基层法院适用简易程序审结的案件如果能占到多半数以上，就不难做到均衡结案。严格规范简易程序向普通程序转化的途径，避免简易程序普通审现象的发生。

对复杂案件及简易案件实行单列分案制度，要避免某些法官集中审理简易案件、某些法官集中审理复杂案件的现象，亦或者将一个复杂案件按照两个简易案件对待，合理安排各个法官的工作量。避免给集中审理复杂案件的法官造成的巨大的办案压力和消极情绪。

三、案件延期随意性太大

一年365天，去掉10天的法定节假日和104天的双假日，只有251天的工作时间（这还不包括少数民族地区的法定节假日），再关掉集中学习的时间，实际工作时间就更少。加上民事诉讼法规定必须给当事人一定时间的答辩期，开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，无形中又损失了诸多天数。所以案件一旦排期后，不宜轻易延期。

实践中延期的情况有：1.当事人申请。当事人因病、参加葬礼等事宜申请延期，符合人之常情的，又能提供正规医院的诊断证明、住院证明、病危病亡通知书等证明的，可以准许。不能提供证明的，不予准许。2.律师申请。代理律师以代理的其它案件在其他法院开庭，即案件冲突为由申请延期。对此应不予准许。3.需要调查、提交新的证据，通知新的证人、鉴定人到庭而申请延期。对此应审查根据现有的证据结合双方当事人的陈述能否查明案件事实，如果能够查明，即无需同意该申请。

四、庭前准备不充分

庭前准备不充分，就可能使本可以一次开庭审理终结的案件用两次甚至多次开庭审理，延长了审理周期，影响了审判效率。庭前准备工作既有审判庭的责任，又有立案庭的责任，而尤以立案庭为重。这项工作涉及到庭室之间的配合，配合默契，则事半功倍。如果配合不默契，甚至互相掣肘，则事倍功半。根据本人的经验，立案庭和审判庭在立案审查、排期、庭前准备阶段应当共同做好以下几个方面：

（一）通知当事人到庭应当尽量用书面方式，用非书面方式要留好证据。按普通程序审理的案件和简易转普通的案件，不能用简便方式传唤。由于法官不能自己证明自己已经完成了上述程序，故应当书面方式，对于电话通知的应当采用电话录音予以固定，对于留置送达的必须有所在单位、社区、居委会、村委会、邻居等见证签名，或者录像。否则在当事人未到庭的情况下，由于不能证明业已合法送达开庭传票，必须重新传唤，而不能适用缺席审理或者按撤诉处理方式结案，否则即为错案。

（二）由于民事诉讼法规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。因此，在立案审查时，如果已知原告自行申请司法鉴定的，应当责令其提交鉴定意见书复印件，并将鉴定意见书复印件与起诉书副本一并送达被告，以送达笔录等书面形式明确告知被告若申请鉴定人出庭必须在开庭前几日内提起书面申请并预交相关费用，逾期不再受理该申请。这样做即可避免因当事人当庭提出申请而延期审理。在审判阶段，人民法院委托司法鉴定的，也应当在再次开庭前先向当事人送达鉴定意见书，同时做出上述告知。

（三）离婚案件中原告要求分割财产的，应当责令原告在起诉状后附财产清单。人身损害赔偿案件中，应当责令原告在起诉状后附赔偿清单，赔偿清单应明确各项赔偿费用的计算标准和方式。为什么呢？这是因为附件是起诉状的一部分，如果没有向对方当事人送达清单，就是送达起诉状不完整，对方当庭提出答辩期要求是合理的。如果没有清单或者清单上仍然只有笼统的数据，则一来浪费庭审时间，可能导致当日安排的庭审时间内不能审理结束；二来在他人代书且无代理人出庭的情况下，原告可能无法当庭做出合理的解释和说明，使得庭审无法进行。根据民事诉讼法规定的起诉条件，起诉必须有具体的诉讼请求。本人认为，对于上述案件，如果原告给提出一个笼统的数字而没有附注计算标准和方式，可视为诉讼请求不具体，不符合起诉条件。

（四）当事人人数众多的案件，法律关系复杂的案件，可能用半天时间不能完成庭审的话，应安排在上午开庭。如果安排在下午开庭，当天庭审不能结束，必然延期。立案庭不好把握的，可以和审判庭沟通。

（五）向当事人送达诉讼权利义务告知书或诉讼指南，如果当事人是文盲或者文化程度不高，考虑对重要内容以通俗易懂的语言进行口头告知。通常出现的情况是，有的当事人连最起码的法庭举证责任都不懂，明明有证据却不知道开庭时带证据到庭，或者只带复印件不带原件。此种情况下，如果简单地以无证据支持为由驳回其诉讼请求，当事人必然上诉，上诉后提交了证据，必然改判。否则，只有延期开庭。

（六）遗漏当事人或错列当事人，该追加当事人的没有追加，该变更当事人的没有变更。这个问题即使在审判阶段被发现也因为受答辩期的限制而不能如期开庭。所以在受理案件时，至迟在排期开庭前应当将该追加或变更的当事人追加或变更、送达到位。常见的追加、变更当事人的情形如下：1.受害人死亡的侵权案件，只有部分近亲属提起诉讼的；2.存在共有人的财产损害赔偿案件，只有部分共有人提起诉讼的；3.继承案件，只有部分继承人提起诉讼的；4.存在多个侵权人的人身损害赔偿案件，原告只起诉部分侵权人的；5.诉讼事项为自然人独资的公司法人行为，未以公司名义起诉而以法定代表人的名义起诉的；或者未以公司为被告起诉而以法定代表人为被告起诉的。等等。对于上述情况，应当及时释明。释明后，及时追加、变更。

五、案卷移交不及时规范

做好一审、二审和再审案卷移交工作，明确移交期限，统一移交方式，落实移交责任，解决案卷移交难的问题。建立案件审理期限定期通报制度。对违反诉讼法规定，超过审理期限或者违反本规定的情况进行通报。建立审理期限届满前的催办制度。严格执行《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（法释[2000]29号）。按照这一规定，改变管辖的刑事、民事、行政案件，应当在收到案卷材料后的三日内立案。立案机构应当在决定立案的三日内将案卷材料移送审判庭。下级人民法院接到上级人民法院调卷通知后，应当在五日内将全部案卷和证据移送，至迟不超过十日。等等。

六、解决问题方法

　　　　　　　　　　　　　　浅议法律行为的条件及相关问题

　　　　　　苏望

提要：本文从一则古希腊的著名案例说起，在介绍德国通说的同时，结合我国现阶段立法与学说，对法律行为的条件及其相关问题（主要是法律行为与期待权制度）进行辩析与研究，以期提出对此一历久弥新的理论有创造性的见解，为丰富我国目前有关该问题的理论，解决有争议的疑难贡以绵薄之力。

关键词：半费之讼 法律行为 条件 期待权


多数了解西方法律史的研究者对古希腊的“半费之讼”应该不会感到陌生：古希腊法学家Protagoras曾招收一贫穷但聪慧的门徒，暂只收取一半学费。约定该生完成学业后，于赢得第一个法律案件时，应支付另一半金额作为报酬。该生毕业多时，未承办任何案件。Protagoras乃提起诉讼，请求支付报酬。法庭上，学生答辩曰：“若我赢得此案，依判决自不需支付报酬。若我输此案，依契约亦不必支付。即无论输赢，我均不必付款”Protagoras则谓：“若我赢此案，依判决被告自应付款；反之，我若输此案，则此为被告所赢第一案，应依约支付。即无论输赢，吾应获付款”
法官应如何对此判决始称妥当，有学者认为此系意思表示的解释问题：“应探求当事人真意，认定该生是否负有承办案件的义务。若属肯定，则Protagoras应获得胜诉判决[1]”这种意见看似言之成理，实际上与其说是观点，不如说是在无奈地逃避问题。因为此种意见没有使问题的解决方式得以确定，反而更加增添了解释的难度，这是违反了法院判决的可得确定原则的。而市场经济条件下的法治的最低限度要求，正是让法律生活的运做作能使人能够进行结果推测，使判决具有可预见性[2]正如美国法学家兼大法官霍姆斯所云：“法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。”[3]。让一种不确定代替另一种不确定，这是在现代法律制度所难以容忍的。实际上，历史证明了任何问题包括法律问题，随着人类认识的不断深化都是可以找到妥适而确定的解答的，否认这一点，便是反马克思主义的不可知论。这个问题也不例外，笔者心中对此具有确定性、合理性的答案已了然（当然，此解答与本文的论题法律行为的条件有密切关系），但此处暂不阐释，俟后文论及相干问题时再做详解


既曰为法律行为的条件，则但凡对条件作出有深入的探讨，不介绍其存在之基础——法律行为，就有如空中楼阁般浮夸虚妄。所以，这里先对法律行为以列出要点的方式，作出不求全面，但求关键与独到的述说：


（一）法律行为与民事法律行为
对于此点80年代我国通说与《民法通则》观点相同：即大陆法系的法律行为即是我国法上所称之民事法律行为，两者别无二致，近年来仍然有学者持此观点或习惯于此种表达方式。更有甚者，赞叹“民事行为”与“民事法律行为”两分法为我国一大创造，认其在世界范围内的比较法上也有突出贡献[4]
但进入90年代以来，该说已饱受批评与质疑，认为此表述存在下列显著不足：
（1）无视法律行为（德语原意似应译为法律交易）的形成历史和本来含义。 因为此语在现代法上的渊源可溯至《法国民法典》中的一个表述：“契约是当事人间的法律”。德国学者将此浪漫色彩颇为有余、法律精神稍显不足的语言进行醇化，得出“法律行为”的理念：在私法上，其与法律的产生方式迥异（法律是通过立法机关的立法行为，法律行为是私人间的以意思表示为核心的行为）但效果却完全相同（产生私法上的形式效力或/与实质效力）的一种行为。画蛇添足地多加“民事”二字使其与“法律”间的潜在联系人为割裂，其不伦不类实有画虎反类犬之嫌
（2）容易使人产生误解。 不得不让人联想既然有“民事”法律行为，那是否还有“行政法律行为”、“司法法律行为”、“立法法律行为”甚至“刑事法律行为”呢？这个担心并不多余：“民事法律行为”概念一出，许多行政法学者便对是否存在“行政法律行为”想入非非了[5]。其实，行政机关的行为都是必须经过宪法与法律授权方得进行的，即使某些自由裁量的具体行政行为也必须受法律授权范围的制约。而进行民事活动的“人”却可以在法律没有明文限制且不违反公序良俗的情况下自由任意地创设权利义务关系。同样的道理：司法机关、立法机关（后者只受宪法制约，不必被法律约束，因为其“违法”便是默示地废止前法创立新法）也不过是在履行自己的法律职责而已，只能说是执法行为（广义），和法律行为风马牛不相及也。自法国大革命以来便确立的一个基本的宪政理念告诉我们：对于国家机关而言，法无授权即为禁止；对私人而言，法无禁止即为许可。行政行为、立法行为、司法行为、民事行为既属于不同“生活关系”，怎么能统一于一个概念之下呢？至于刑事法律行为就更属于无稽之谈了，这里不予辩析。
（3）民事法律行为的概念提出时，最大的立法考量在于区分其与“民事行为”的差异，即民事行为是民事法律行为的上位概念，民事行为不必具有合法性，而民事法律行为必须合法。笔者认为此论大谬不然！是否为法律行为与是否能合法产生其意想的效力纯属两事。既已成立却无效或被撤销的合同仍然不能否认（曾）有法律行为存在；被宣告无效或撤销的婚姻同样也具有以意思表示为内容的法律行为。将是否为法律行为与法律行为合法有效与否挂钩，不客气地说，这是连法律行为的成立和生效之区别都没搞清楚的外行之见！[6]
所以，目前多数学者所倡导的废止“民事法律行为”，改采“法律行为”的提法以杜绝疑义是值得赞同的。然而，人大法工委在2001年《中华人民共和国民法》草案中竟然还把这“先天不足”、“出生即错误”的民事法律行为老调重弹，实在令人费解与遗憾


（二）法律行为的概念
我国学说对法律行为的定义各有差异，但目前已经较为统一只存在表达上的些许微妙。学者普遍认为法律行为基本上有这么几个要素：
（1）主体（也有人持主体不要说[7]）（2）法效意思 （3）表示行为
但我国通说存在的一点不足是：对于法定要物法律行为（如《合同法》367条的保管合同成立方式），并不仅因符合上述通说要件便即成立，而必须通过某事实行为方可成为“法律上的存在”。可以说：意思表示虽然是法律行为成立的必要条件，但并非充分条件。
所以，笔者认为妥当的法律行为概念是：民事主体之间，以设立、产生、变更、终止民事法律关系为目的，以意思表示行为为核心的一个或多个行为（此定义也参考了德国学者的见解[8]）

民法通则对民事法律行为（也就是立法者一厢情愿地视为与法律行为意义等同的行为）的定义为：公民或法人设立、变更、终止民事权利义务和民事义务的合法行为。此定义有下述不当：
（1）主体范围与《民法通则》所承认的不一致 我国对于主体的资格要求与德国不同。后者在自然人与有权利能力法人（在德国法，法人未必具有与其成员相分离的独立财产，比如商事合伙亦可为法人））之外还另设有“无权利社团”概念，对于属于该类的“民法合伙”的主体地位原则上是予以否认的[9]，且只给予诉讼上消极当事人地位[10]（即诉讼中为方便原告的起诉只能作为被告出席；但其成员可以自己名义作为共同原告）但我国却没有此类限制，无论是《民法通则》（30条以下），还是《民事诉讼法》（第49条）都将没有法人地位的其它组织作为民事实体权利和诉讼权利的享有主体。所以，将有能力做成法律行为的“人”限制在“公民（自然人）与法人之间”，不但缺乏理由，还损害了法律体系的完整性
（2）强调是合法行为混淆了法律行为成立与生效的区别（见前文）
（3）没有将意思表示这一法律行为的核心内容予以规定（而此属于不可或缺的关键[11]）

（三）法律行为的类型
法律行为按照不同的标准可以进行难以计数的分类（如在要因行为中，根据法律行为中是否有对价，分为有偿法律行为和无偿法律行为；根据法律行为中除意思表示外，是否还包含其他行为(例如前述保管合同)，可以分为诺成性法律行为和实践性法律行为；根据法律行为是否需要以一定形式为要件，可以分为要式法律行为和不要式法律行为等等）。这里主要介绍两种比较典型分类方法：

（1）按参加人数多寡可分为：（A）单方法律行为，即只包含一个人的意思表示的法律行为；（B）多方法律行为，即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为和决议（Beschluss）。合同是二人以上相互对立的意思表示构成的，又称“双方法律行为”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的，也被称为狭义的“多方法律行为”，典型的共同行为，例如合同一方有数人时，他们共同作出的解除合同的意思表示；另外，合伙合同也被认为是共同行为没，但另一方面各当事人之间根据合伙合同互负义务，它具有一定的合同性质。决议是在一个团体中，数人共同指向的意思表示，它的特点是，依照法律规定或者团体章程的规定，决议对未表示同意的成员也具有约束力

（2）负担行为与处分行为（这是每位德国学者在谈到法律行为时必说的分类法）：负担行为是使当事人负有给付义务的行为，它的特点是不减少义务人的积极财产，仅增加他的消极财产；处分行为是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为[12]
在介绍这种分类标准时，另有一问题也自然引出，那就是法律行为的分离原则与统一原则
法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为，这就是分离原则（Trennungsprinzip）；反之，法律不区分负担行为和处分行为，规定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果，则称为统一原则（Einheitsprinzip）
笔者支持采用分离原则（特别值得注意的是，分离原则与抽象原则是不同的，后者即通常所说的“物权行为无因性”是我国立法不可能采纳的，甚至欧共体不久以后也将下达废止抽象原则的指令，所以连抽象原则的创始者德国都将在未来几年内向它告别。但另一采用抽象原则的我国台湾地区由于没有来自外部的压力，所以可能不会太快对此进行变革，从而其将成为今后世界上唯一采用抽象原则的地区）

采用分离原则的优点是，当事人可以对负担行为的效果和处分行为的效果规定不同的条件，例如所有权保留[13]；如果采用统一原则，除非法律另有规定，设定负担和处分权利的法律效果只能同时发生，不可能一部分附条件另一部分不附条件。法国法只在很有限的范围内规定了所有权保留，其他情形下只能采用其他制度来代替它，就是这个原因；其他采用统一原则的立法中，如果要一般性的允许所有权保留，必须通过法律特别规定，例如《澳门民法典》第403条。对分离原则的唯一批评是，在即时履行的合同中，分离原则与社会观念不符；但是，由于非即时履行的合同的存在，分离原则还是必要的，而且，在即时履行的合同中，对一个交易中的负担行为和处分行为分开适用不同的规定即使不合社会一般人的观念，也不至于产生任何问题。总之，分离原则是一个灵活的工具，有利于私法自治的实现。

我国现行立法中，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条均规定，所有权自交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于我国法律采用分离原则还是统一原则，许多人存在误解。事实上，法律既然允许当事人对于所有权的移转另行约定，这种约定就是处分行为（因为在此时可能连交付或登记的事实都不存在）；因此，我国是采用了分离原则的（另可参见物权法第二草案的规定以及对第三草案第110条的批评[14]）。