论《唐律疏议》之礼治精神与
法治精神的对立与统一
齐汇 清华大学法学院

唐高宗永徽年间颁布实行的《唐律疏议》是唐朝立法的杰出成果，是中华法系的传世之作。唐律总结和发展了以往历代立法的经验，将封建立法推向高峰，并对后代的立法产生了 极其深远的影响。
中华法系之最大特点莫过于将礼与法的双重标准作为对人们行为规范的准则。法律由其本身的价值标准及内在逻辑结构所决定，它要求所指向的对象具有同等的身份。而中国古代早在上古时期就已经形成了以礼为核心的“礼有等差”的宗法制社会。其强调“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此不得与民变更者也”的宗法信条。在传统的农业社会，自给自足的自然经济造成人们安土重迁、聚族而居的生活习惯和居住方式，人们多生活在几世同堂且基本上由同姓宗族构成的家庭社会之中。亲属关系成为人们主要的社会关系，亲情义务渗透到人们生活的方方面面。当古代社会面对着具有普遍约束力的法治社会与“礼有等差”的封建法治社会时，其内部根源往往产生不可回避的矛盾，而这种矛盾又集中体现在基于伦理关系而形成的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务之间。作为社会的每一个个体，古人往往肩负着两项重大的义务：作为家族内部成员，其肩负着“同宗共财”“同居相为隐”“为亲复仇”“尊长卑幼”等家庭伦理道德的义务；作为社会的一员，其同时又肩负着守法的法律义务。两种不同的义务，赋予了古人两种不同的身份，即亲情身份与法律身份。
如何协调亲情与法律之间的冲突，使他们能够更有效的共同维护社会的存续，这是中华伦理法在不同的朝代所探求的一个共同的问题。情法并立，互为轻重；既不以法伤情，又不以情淹法，共同为治-------这是传统的中国文明所确立的二者的关系原则。
在唐代，封建等级制度已经非常的完备，封建礼教的思想已经深入人心。早在两晋时期，统治者就认为“礼治”是法制的灵魂。“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为晋代法制的指导思想。在南北朝时期，“纳礼入律”的思想进一步加强这也为日后唐律中礼法之完备奠定了坚实的基础，开礼法之先河。唐律是一部完备的封建法典，其律学的成就是多方面的。唐律涉及刑事、民事、行政、诉讼等多个法学领域，包罗万象。其立法技术空前完善，法律空前完备，可谓之疏而不漏。我认为，在诸多领域的立法中，最能体现其作为中华法系集大成之作的应该是其关于身份、家庭、婚姻以及与之有关的诉讼行为的立法。这些立法中，我们可以看到以伦理法为基础的封建法制在处理身份、尊卑、男女、长幼、良贱等不平等的社会关系与其本身的具有普遍约束力的法律原则与法律规范时，所面临的冲突与矛盾，并进一步探究古代立方对于这一矛盾的回避和化解。

封建特权制度下情法之冲突与统一
就法律本质而言，法律是一种具有普遍约束力的行为规范。法律的宗旨是在纷繁复杂的社会意识形态中寻求达到或基本达到的一种公平。而这决定了其本身要求全体社会成员，不论其社会地位、亲属身份、性别如何，均得无条件遵守。用西方的法学观点来说就是法律面前人人平等。而这一点早就在先秦的法家思想中就有所认识。中国古代社会重视宗法伦理。在以血缘和婚姻为纽带的亲属团体关系内部，人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系，而中国古代法律规范就靠于亲情关系，往往因为法律关系人的亲情身份而改变。
以夫权、父权为核心的封建婚姻，家庭制度，是唐代国家制度的重要基础，是社会等级关系的重要标志，也是古代法律所保护的社会关系的重要方面。唐律为了维护封建伦理纲常，对婚姻家庭制度以法律强制人们遵守。唐律是维护以夫权、父权为基础的封建婚姻家庭制度的有力工具尊卑、长幼、夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位。而这些不平等在尊卑长幼之间集中体现在确立家长的全面统治权和设“不孝”罪列于“十恶”。其具体表现在亲属相犯准五服论处，同居共才，共同犯罪以造意为首，同居有罪相为隐等定罪量刑的主要通例上。在婚姻关系的产生、变更、消灭的过程中，这种不平等的关系主要表现在维护“父母之命，媒妁之言”的原则、维护“一夫一妻”为基础的多妾制，惩治“违律为婚”与“嫁取违律”，“七出三不去”的离婚制度上。
虽然在社会的各个阶层，在男女、长幼、尊卑、良贱之间存在着这样一种极不平等的社会关系，但这种不平等的社会法律关系能够在漫漫几千年的封建法制中一朝一代的继承下来不仅仅是因为其社会伦理道德的构建，而是具有其法律本身内在的原因。在封建等级社会中，社会成员的身份与等级差别不是固定和一尘不变的，而是随着其自身年龄的增长，后代的出生和自身在仕途上的晋升而变化发展的。只要其生命可以延续，每一个社会成员都有可能成为家族的尊长。伦理之网在自然力的推动下，缓慢地垂直移动，网上的每一点皆机会均等的经历者由低而高的旅程。法律承认这种自然的演变，并同样保护新尊长的特权地位。
不平等的礼治与要求具有平等主体的法制在封建宗法与等级制度的社会背景下产生冲突。而在此问题上法律对于亲情作出了让步。先卑幼，后尊长-------等级差别被机会均等的法律原则加以强制力的保障。法律本身仍然是公正的，它并没有袒护任何一种具体的人，只是保护着一种含有社会内容的自然关系；而自然关系中，人人机会均等。
唐律强调以家庭为社会之基本单位，强化家长权利，增强家族血统之凝聚力。在一定的范围内，甚至不惜违反法律的一般原则，以在一定程度上损害国家司法权为代价。
如家人共犯独坐尊长。《唐律疏议•名例律》规定：“若家人共犯，止坐尊长”。又如“有妇人尊长，共男夫卑幼同犯，虽妇人造意，仍以男夫独坐”，而这与共同犯罪以造意为首的司法通例相悖。按照法理应该是谁犯罪处罚谁，可在古法中家长或家族中的男夫对国家承担着比其他家庭成员更多的法律义务。家庭内部成员的犯罪，往往将视为整个家族的犯罪，连坐制度也是这种法律关系的产物。而这也进一步的强化了家长在家族中的权威和支配地位。
又如古法在确定保护财产所有权的一般原则时，对于发生在具体特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为确定了特殊的处理办法。《唐律疏议•盗贼》规定：“非家庭成员，但属五服之内，具有亲属伦常关系的成员之间窃盗财产，构成犯罪；但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理，而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处罚。
再如，法律保护人身权不受侵犯，绝对禁止以幼犯长、以卑犯尊。可又有例外。《斗讼律》（总三百三十五条）规定“诸祖父母、父母为他人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿讼”。就算是有折伤对方尊长者也可减刑处理，但又规定：如果是曾祖父母殴击祖父母、父母、子孙就不得实行反击，“止可解援，不得殴之”，否则按“常律”论处。法律中的正当防卫本来是以合适之手段对于他人给予自己人身权的侵犯所实施的一种救济行为。可基于“礼有等差”的封建伦理原则，法与礼的冲突又一次出现。而法律进一步退让的结果是：唐律以封建伦理为立法基础，防卫对象的规定完全服从亲疏、尊卑之序，对于尊亲属对别人或对自己的不法侵害都没有正当防卫的权利。
在整个封建法制中，特权制度随处可见，八议、请、减、赎、官当、免官等都是对皇亲、国戚、贵族、官僚及其近亲属的保护。而这种保护往往不基于财产而基于身份，这实质上是对法治的无礼践踏。
可是，当礼、情、尊、长、特权等一系列出于家庭本位、身份本位的制度将法的平等性与普遍性剥削和侮辱之后，封建古法有通过谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、恶逆、不道、不孝、不义、不睦、内乱这“十恶”否决一切特权，有强制力来捍卫自身的尊严。在封建特权制度下，情法相互退让，相互回避，在冲突中实现统一。

宗族内部犯罪之情法冲突与统一
唐律乃一部集大成之封建法律，其确立的法制思想中大量的溶入了封建等级身份差别的思想《唐律疏议》将亲疏、尊卑、良贱之间的种种法律关系和法律行为之后果表达得十分严谨细致，而往往用语宽泛，可谓之疏而不漏。可是当某些犯罪行为发生在宗族内部时，由于亲权者和被害者同为尊长时即会造成法律与亲情两者的优先请求权问题。在上段论述中有关夫祖受侵害的防卫的规定中，若是这种斗殴发生于近亲之间，远亲之间，近亲与远亲之间往往会带来种种道义与法律的冲突。导致卑幼者在正当维护自己尊长权益的行为中处于情法矛盾之两难境地。
又有唐律中规定，对于预先已知的来奸者进行杀伤，也可以作为正当防卫而不受处罚。疏文以“问答”举例说：“问曰：外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？答曰：设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辩，纵令知犯，亦为罪人。”但是如果是尊亲来奸幼妻，是否适用于正当防卫论呢？内乱者疏议曰：“禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰内乱。”而这是否又成其为内乱呢？儿子是以十恶相告还是以同居相为隐？是以幼犯长还是正当防卫呢？如果儿子对尊长的这类淫乱行为无权过问的话，是否又会将整个封建法制与伦理道德引向另一个极端呢？
进一步我们可以来探究唐律中一项维护家族血统团结的法律通例-------同居有罪相为隐。在相为隐的范围上唐代超过了汉代的“亲亲相匿”的原则。《名例律》第四十六条规定，唐代相隐的范围为“同居”。所谓“同居”，疏文：“谓同财而居，不限籍之同异，虽无服者，并是。”总的来说就是家庭内部有人犯罪，其他成员可以向官府隐匿其罪行，甚至可以向其透漏消息，使其逃逸，以免法律制裁。对子孙来说，为亲者隐既是权利也是义务，子孙不得告其尊长。《斗讼律》第三百四十五条规定：告祖父母、父母者，绞。因为这既违反了“同居相为隐”的原则，又犯了《名例律》“十恶”中的“不孝”之罪。可是问题在于，在子孙告发父祖的情况下，被告发的父祖应如何处理？从法理上讲，如果举报情况属实应该定刑量罪，依法承担法律责任。唐律规定，被告之父祖，则不论所告是否属实，均作自首而免于处罚。这种有悖于常理的法律制度的依据在于让子孙在父祖犯罪的情况下，能够以极端的方式舍身救父祖，以自己犯罪受罚为代价换取父祖的免于处罚。这充分体现了法律对于亲情的避让，并以一种比较有悖常理的和比较极端的方式表现出来。就法律自身而言，则是以一种曲折的方式，适用罪有所罚的原则，在形式上保持了国家法律的尊严。同时这也体现了中国古代法律的某些自然主义特征，即一命一罪。

复仇观之情法冲突于统一
在亲情义务与法律义务发生冲突的情况下，解决矛盾的办法或者是法就于情，或者是情让于法。然而在纷繁复杂的社会生活中，发生冲突的法律关系与伦理关系有时常常出现难分仲伯的状况，他们二者往往体现的政治、伦理准则在社会政治生活中受到大体相同的重视。在一定的情况下法就于情或情让于法都会导致对社会家庭伦理道德的不良结果，这种矛盾往往属于情法矛盾最根本最尖锐之矛盾，也是中华法系两大支柱理论礼与法之间最为交叉与模糊的地带。而这种矛盾在现实社会中突出体现为古代法对复仇观的认识。
“父母之愁，不共戴天”。血亲复仇，原本是人类的一项权利，也是义务，人类在进入文明社会之后的很长一段时间，这种复仇权仍然存在。随着生产力的不断发展，新的生产关系也在国家、家庭与个人之间形成。国家在进步过程中逐步将剥夺一个人生命的权利收归中央。可是在重伦理重宗法的中国社会，政府对于血亲复仇从允许到限制再到禁止的这一历史过程经历了漫长的岁月。我们可以看到唐律中对其国家司法审判制度的规定总的来说体现的是一个“慎杀”的基本原则。唐代的法律规定，凡是死刑的案件统统都要经过层层审校，最终由皇帝批准方可予以执行。唐代还提出了会审制度，即大理寺卿，刑部侍郎，御史中丞会审重大疑难案件的制度。这一些制度都集中反映了唐代各项法律制度的健全与完备。可是对于复仇的禁止问题仍然存在很大的阻力。唐代统治者一方面想加强中央集权，加强法的强制性和普遍约束力禁止在民间实行复仇之行为；另一方面，这又与唐代重礼法重伦理的基本思想相悖。因此从中央到地方对于血亲复仇这一行为的合法性与合理性的问题展开了一场激烈的讨论。
谏官陈子昂认为：一方面，对复仇人的杀人行为依法定罪量刑，处以死刑；另一方面，对其舍身尽孝之行为据情据礼加以表彰，为其立碑设匾，旌表其门。而礼部员外侍郎柳宗元却反对陈子昂的观点，他认为：“父不受诛，子复仇，可也；父受诛，子复仇，此推刃之道复仇不除害”。违法则不得旌表其门，因为它同时不和经义；符合经义则不得处以刑罚，因为它不违反法律。柳宗元提出应严格限定“仇”的含义，通过排除对与法律发生直接冲突的那部分复仇行为的合“理”性，实现法律与亲情，与礼的统一。
唐律在解决其情法冲突的时候，以相互避让的方式表现为移乡避仇制止。《唐律疏议•盗贼》篇规定，杀人者遇赦免刑，而被杀者家中尚有近亲属，为执行赦令，又防止仇杀，被赦者不得返居故乡，要移居千里之外落户。空间上的距离一则可以淡化仇情，二来给复仇带来难度。但值得注意的是法律有移乡避仇的规定，并不是说被杀者的子孙或其他亲属有权杀遇赦回乡的杀人者。法律一方面采用回避一方面仍然禁止，用双重规定来防止仇杀的恶性循环。
一点看法
中国古代是一个家庭本位的农业社会，以血缘关系和婚姻关系为两大纽带构成一个个大的家族和亲属集团。形成了包含着权利与义务的亲情关系。作为家庭中的一员往往是基于不同的身份地位而具有对于家族不同成员的权利与义务。另一方面，法律作为国家强化其统治职能的工具，要求对于每一个社会成员个体具有普遍之约束力，作为国家中的每一个个体都有遵守国家法律和社会公序良俗的义务。当家庭义务与法律义务同时存在时，不可避免的在某些方面会产生一定的不协调和冲突。如何不因为法律的强制性和普遍性而破坏封建礼治下的亲亲尊尊关系，维护一定封建特权阶级的特殊利益；另一方面又必须考虑基于家庭血统的等级牌位与基于官僚制度下的社会不平等地位如何与国家法律的强制性规范相吻合，是历朝历代统治者和立法者所探求的一个重大问题。而正是这种礼与法的矛盾与冲突形成了中华法系的最大特点-------礼法合一的封建伦理法。古代统治者在其立法改制的过程中既要考虑到法律由其自身性质和内在逻辑结构所决定的平等性、强制性与普遍性原则，又要适应宗法亲情，礼有等差的社会伦理道德习俗的要求，从而形成了不同的阶层，不同地位的人适用不同的法律；不同阶层不同地位的社会成员之间发生刑事、民事和诉讼法律关系时，又要基于不同的亲疏、尊卑、男女、长幼、良贱关系适用不同的法律；在同时具有亲、尊、长等关系存在时又要比较孰重孰轻，谁主谁辅的先后次序关系，可谓难矣。这些复杂关系的处理体现了唐代高超的技术手段，先进的立法思想，也展现了古代立法者的智慧。唐代立法者基于“德礼为政教之本，刑法为政教之用”的儒家思想，结合在当时社会业已形成的并普遍流行的法律观念，就司法实践中的复仇问题及立法中的亲情与法律的冲突问题，引礼入律，引亲情入法，为法律确定了一条解决亲情与法律相冲突的特殊模式，并对后世立法、司法及民众法律意识，产生了重要影响。
但是与此同时，我们也应该冷静的思考在这种情法冲突的背景之下，对中国法制发展的作用与影响。客观地说，道德伦理亲情义务的强化对于法律发展产生了消极的影响。
其一，由于这种结合本身以及其引发的一系列不可回避不可解决的冲突。使得法律在其适用过程中其作用、效力均得不到充分的发挥，而每每在伦理信条、礼有等差的迷阵中碰壁，不能通过其广泛的实践活动自我发展自我完善。
其二，法基于礼而作出的审判结果往往不能以法理来自圆其说。法律解释与司法过程在除“十恶”之外的犯罪行为审判过程中，屈尊于情理之下，成为为礼治服务的一种奢侈品，一瓶万能胶。
其三，这种结合不利于全民法律观念的形成。在复杂的社会生活中，人们往往习惯于用伦理与道德的眼光来衡量事物的是非对错。法律在礼的精神的大环境下，往往对于广大的贫民阶级的利益不能实施有效的保护。基于种种尊长的特权，使得人们对于法产生了逆反之心理，认为法不是用来维护自己利益，而是用来维护统治阶级与压迫阶级利益的工具。在中国传统社会里“恶法”“息讼”观念深入人心，人们往往并不认为法律与“公平”“正义”“神圣”“秩序”有什么直接关联，对于法的认识是相当混杂的。
当代中国的法制建设之路还十分的漫长，一方面原因在于我国进入法制化轨道的历史还很短，许多的法律条款还有许许多多的不健全之处，对于某些行为的规定过于的宽泛，扼杀了一些先进团体在科技、管理、金融、文化、法制等方面的更进一步的发展；而另一方面有些法规又对于某些领域的活动管理又过于狭窄，使得许多不法之徒在法律的空隙中牟取不当得利。中国在长期的封建社会发展过程中，没有形成法治的思想和传统，总的来说是一个人治的社会。就在我们建设社会主义现代化的今天，人们的法律意识与法制观念依然十分的淡薄，法律的神圣感和权威感还远远没有深入人心。当人们的正当权利受到侵害时，往往以回避和私力救济的手法加以解决，而不会想到或是想到并不愿意用法律的武器来维护自己的正当权利，捍卫自己的尊严。人们往往习惯于用道德和情理为第一反应来明辨是非，而不是以法律作为一种条件反射式的本能来思考，这在法治社会中是可悲的。道德与伦理对于人类的发展有着极其重要的作用，但在法治社会中，法律较之前二者应该更加的神圣与庄严。法理来源于道德，也服务于道德，但决不能被道德所抑制。
历史上，曾经存在各种治理社会的方法：有凭君王意志而号令天下的人治；有奉道德为根本法则的德治；有“亲亲尊尊”、“礼有等差”的礼治；有拜宗教为绝对主宰的“神治”；有尊法律为最高权威的法治。实际中，没有纯粹单一的类型，在同一社会中的某一时期，往往是几种类型并存，以其中一种类型为主。而这几种类型之间没有高下优劣之分，选择哪种类型，通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。近代以来，越来越多的国家选择法治道路。实际上，法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。家庭关系的简单化、人际关系的陌生化、文化的多元化，使的多数国家过去奉行的统一道德被分割，等级社会的尊卑关系被淡化和打破。近代的政治民主化是对古代专制集权的反叛。虽然政治民主化的道路经历了曲折的发展历程，但在德治、神治、礼治和人治逐渐存在社会和思想基础的条件下，法治以一种必然登上了历史舞台。
但是，在提出依法治国，建立社会主义法制国家的今天，我们是否可以将中国传统思想中的亲情义务与亲情关系通通抛弃呢？是否可以认为“法律万能”呢？我想，答案是否定的。在法制社会里，法律永远只是社会主体的行为和事实的最底线，它在一定的程度上可以保障权利人、义务人在行为过程中的平等地位，保障善意第三人的合法权益不受危害，保障社会的基本稳定。可是，人们生活的幸福，家庭关系的和睦，企业的发展，社会观念的更新和进步往往是法律所不能或不完全能调空的，它必然的牵涉到具有一定社会传统和地区特色的道德、伦理、文化和风俗习惯的影响。所以，如何传承中国古代的法律精神，将其与当代西方先进的法学思想和立法成就相结合，制订出具有中国特色的各个部门法典，是当代我国法学家们神圣而艰巨的任务。
自由主义平等概念支配下的每一个公民都有一种受到平等关心和尊重的权利；政府只有认真的对待权利，才能认真的看待法律，才能重建公民对法律的尊重。对于中国的法制建设，我们应该克服我国封建社会几千年来所形成的固有的家族本位思想，国家应该认真地对待每一个自然人的权利，尽量减少公权对于私权制约，真正实现法律面前人人平等。只有这样才能从根本上唤醒人们的法律意识，实现法治社会。
法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。当我们面对新时代的家庭义务与法律义务的时候，我们不能够以国家的一种强制手段来“一刀切”的、粗暴的干预家庭内部的事务。因为这样做的后果是对公民私权的践踏，不利于人们法制观念的形成，也不符合现代法律发展的趋势。而应该通过立法，对于家庭中尊长的权利与义务加以适当的限制，使得家庭中每一个成员的主体地位得到充分的发挥，从而达到长幼、男女之间权利与义务的平等与制衡，从本质和根源上解决家庭义务与法律义务的冲突，使之在新的历史环境下和谐统一。
主要参考书目：
1、 叶孝信主编《中国法制史》北京大学出版社；
2、 朱勇主编《中国法制史》法律出版社；
3、 朱勇著《中国法律的艰辛历程》黑龙江人民出版社；
4、 钱大群著《唐律研究》法律出版社；
5、 德沃金著《认真对待权利》。


政府采购执法亟须引入听证程序

日期：2005-4-11
作者：谷辽海
来自:经济日报周刊
http://www.cgpi.com.cn

自我国《政府采购法》实施后，笔者撰写、评析了近两年五十余起发生在全国各地的政府采购行政执法案例（详见谷辽海撰写、群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》1至3卷）。这些行政案例有百分之八十是属于各省市政府采购监管部门所实施的行政处理和行政处罚决定。在行政主体所有的政府采购执法案例中，几乎没有一起纳入我国《行政处罚法》所规定的听证程序。笔者这里所说的政府采购行政执法听证程序，是指政府采购行政监督管理部门依照我国《政府采购法》和《行政处罚法》等法律法规的有关规定，对相对人即公民、法人或者其他组织做出较大数额的罚款、责令停产停业、吊销许可证或者执照、限制交易等行政处罚决定之前，指派专人听取案件调查人员和当事人对案件事实、处罚理由以及适用的法律依据所作的陈述、质证和辩驳的程序。笔者认为，政府采购行政处罚中的听证程序，是政府采购行政主管部门做出上述行政处罚决定的一个必经程序。

一、符合我国《政府采购法》和《行政处罚法》的立法精神
政府采购法中所规定的一至三年内禁止参加政府采购活动，是在一定期限内限制供应商参加政府采购交易市场的强制措施，是属于行为罚，符合听证的要求。我国行政处罚法所规定的听证程序主要是针对行政主体对相对人实施行为罚时所必须进行的。所谓行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。行为罚不同于自由罚，前者既可以针对自然人，又可以针对组织。而后者则只能适用于个人。行为罚的主要表现形式有：责令停产停业，吊销许可证、执照、禁止交易活动等。1、责令停产停业。这是限制违法相对方从事生产、经营活动的处罚形式。责令停产停业一般常附有限期整顿的要求。如果受罚人在限期内纠正了违法行为，可恢复生产、营业，因而与“企业关闭”也不同。企业关闭是永久性的，企业关闭注销登记，该企业已不再存在。责令停产停业一般适用于下列违法行为：（1）生产经营者实施了比较严重的违法行为，其行为后果比较严重。（2）从事加工、生产与人的生命健康密切相关的已经或可能威胁人的生命健康的商品，或者出版对人的精神生活不良影响的出版物等违法行为。2、吊销、暂扣许可证和执照。这是禁止相对方从事某种特许权利或资格的处罚。它是指行政主体依法收回或暂扣违法者已获得的从事某种活动的权利或资格证书。其目的在于取消被处罚人的一定资格和剥夺、限制某种特许权利。吊销与暂扣是有区别的。吊销许可证和执照是对违法者从事某种活动或者其享有的某种资格的取消；而暂扣许可证和执照，则是中止行为人从事某项活动的资格，待行为人改正以后或经过一定期限后，再发还许可证、有关证书或执照。在对违法者实施其他形式的行政处罚不足以实现制裁目的时，还需要禁止其从事某种职业活动。在我国，有些企业或个人从事某种生产、经营活动，法律法规规定必须既具有许可证又具有营业执照。对这种企业或个人适用吊扣许可证和执照的处罚，应由主管行政机关许可。3、禁止交易活动。这是近两年在招标投标活动和政府采购市场中广泛实施的行政处罚。我国《招标投标法》规定，在违法行为人情节严重的情形下才可实施。而我国政府采购则将这种处罚与罚款、列入不良记录等处罚合并处罚，更显示对违法行为的从严处罚。所以，笔者认为，在实施这种处罚时必须赋予相对人的听证权。
根据我国《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依照法律的规定，做出行政处罚决定。

二、数种处罚种类同时并处是属于非常严重的行政处罚
实践中的政府采购违法案件，一旦违法事实成立，必须同时被处以三种处罚，这是非常严重的行政处罚。例如我国《政府采购法》第七十七条规定，供应商如果提供虚假材料谋取中标、成交的，所遭遇的行政处罚将是：本次采购合同金额千分之五的罚款，列入不良记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。在这三种行政处罚种类中，罚款是属于财产罚，列入不良记录名单是属于声誉罚，禁止交易是属于行为罚。后二种处罚都是非常严重的处罚，直接影响到企业的生存和发展。倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权，则有悖于我国行政处罚法的立法精神。所以，笔者认为，行政主体实施处罚前，应该赋予相对人即被处罚人的听证权。《中华人民共和国行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度。作为行政执法主体的财政管理部门对供应商或采购主体所实施的行政处罚，在政府采购的法律实践中，几乎都没有经过听证程序。这里有法律制度本身的原因，也有执法队伍的素质因素。政府采购主管部门在什么样的情形下适用听证程序，我国现行的政府采购法和相关的行政规章中都没有做出相关的规定。根据我国《行政处罚法》的有关规定，依法应当举行听证而未举行听证的，行政主体要承担相应的法律责任。我们从《中国政府采购案例评析》中的所有案例来看，行政主体所实施的行政处罚案件均未曾经过听证程序，而根据我国《行政处罚法》的规定，有些案件是必须经过听证程序的，否则，行政主体所实施的具体行政行为无效。根据我国《政府采购法》第八章法律责任这一节内容，政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。在此情形下，应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施政府采购行政处罚听证制度有其非常重要的意义。具体来说，笔者的理由主要有以下一些：第一，有利于规范政府采购行政执法程序，提高政府采购行政执法水平，促进各级政府采购行政主管部门依法行政。第二，有利于维护公民、法人或者其他组织的合法权益，有利于公民、法人或者其他组织行使法律赋予的陈述权和申辩权。第三，有利于完善政府采购行政执法监督机制，完善公正、公开的行政执法制度，建立和健全政府采购行政主管部门内部的行政执法监督机制，以保障政府采购跨越式发展的顺利实现。
综上所述，笔者认为，做出政府采购行政处罚决定之前要举行听证。第一，举行听证是法律的规定。政府采购行政处罚直接关系到公民、法人或者其他组织的合法权益，这就要求政府采购行政处罚必须符合公开、公正和合法的基本原则。程序上合法，是实体合法的基本保障。因此，做出政府采购行政处罚决定之前必须依法举行听证。第二，举行听证有利于当事人行使陈述和申辩的权利。听证程序的设立可以使当事人有机会为自己的权利进行申辩，充分表达自己的意见和主张，提供有利于自己的证据，反驳不利于自己的证据；有机会与执法人员进行对质和辩论，有利于保障自己的合法权益。第三，举行听证有利于政府采购行政主管部门依法行政。听证制度的设立，对政府采购行政主管部门来说，有利于查明案件事实，促使执法人员“兼听则明”；有利于正确适用法律，减少和防止错误的行政处罚，从而减少行政复议和行政诉讼；有利于改善与当事人之间的关系，促进依法行政和自觉守法。



（本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）