关于印发《湖南省土地开发整理项目管理办法》的通知

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关于印发《湖南省土地开发整理项目管理办法》的通知

湖南省国土资源厅办公室


关于印发《湖南省土地开发整理项目管理办法》的通知



湘国土资发〔2007〕33号
各市州、县(市、区)国土资源局:
  《湖南省土地开发整理项目管理办法》已经2007年9月29日厅务会议审议通过,现予印发,请遵照执行。执行中的问题,请及时告省厅。


湖南省国土资源厅办公室
二○○七年十月二十四日


湖南省土地开发整理项目管理办法

  

第一章 总 则



  第一条 为规范土地开发整理项目管理,保障土地开发整理项目质量,发挥土地开发整理资金效益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《湖南省土地开发整理条例》等相关法律法规和政策的规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称土地开发整理项目(以下简称项目),是指省以上财政投资、省土地开发整理机构作为业主承担的土地开发整理项目。
  第三条 省国土资源厅负责项目的计划、立项、设计审批、预算审查、实施监督检查以及验收等行政管理工作。
  省土地开发整理机构负责项目的前期工作、组织实施、工程验收等项目管理中的技术性、事务性工作。
  市州国土资源局负责本行政区域项目的选址踏勘、组织申报、实施管理等相关工作。
  县(市、区)国土资源局负责项目申报和实施的相关工作。


  第二章 项目申报立项


  第四条 省国土资源厅根据土地开发整理规划、土地利用年度计划和土地开发整理专项资金收入预算,制定并下达项目申报年度计划。
  第五条 项目申报程序:
  (一)市州国土资源局根据土地开发整理规划,按有关规定组织项目选址踏勘,拟定申报项目。
  (二)项目拟定后,市州土地开发整理机构组织县(市、区)土地开发整理机构委托具有相应资质的单位按照有关技术规程编制项目可行性研究报告。
  (三)项目可行性研究报告编制完成后,县(市、区)国土资源局应当报请县(市、区)人民政府组织农业、林业、水利、环境保护等部门和项目所在地乡镇人民政府以及有关方面的专业技术人员进行论证。通过论证的项目,经市州国土资源局审查后纳入项目库。
  (四)市州国土资源局根据省国土资源厅下达的项目申报年度计划申报立项。
  第六条 项目申报材料:
  (一)市州、县(市、区)国土资源局项目申报文件;
  (二)项目可行性研究报告;
  (三)县(市、区)人民政府组织项目可行性论证的文件,县(市、区)有关部门的审查意见,征求村组、群众意见的情况说明,项目选址踏勘报告;
  (四)其他有关资料。
  第七条 项目申报条件:
  (一)符合土地利用总体规划、土地开发整理规划、当地农业发展和农村建设规划;
  (二)土地相对集中连片,建设规模一般为300—1000公顷,片块一般不超过3片,具备基本的农业生产条件;
  (三)土地开发项目的新增耕地率一般应当达到百分之六十,土地整理项目的新增耕地率一般应当达到百分之三;
  (四)项目区无土地权属纠纷,经项目涉及地村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。
  第八条 省国土资源厅受理项目申报材料后,由省土地开发整理机构从土地开发整理专家库中按相关规定抽取专家,依据有关技术规范和要求进行项目立项的技术性审查,并将审查意见报省国土资源厅。
  省国土资源厅组织项目立项会审,通过会审的项目,批准立项。
  第九条 项目应当优先在基本农田保护区、粮食主产区安排。
  严格控制土地开发。禁止在法律法规规定和土地开发整理规划划定的禁止开垦区域内开垦耕地。


  第三章 项目设计和预算编制及审查


  第十条 项目立项后,由市州土地开发整理机构组织具有丙级以上测绘资质的测绘单位按照有关技术规范对项目区现状进行测绘。测绘比例尺一般不小于1∶2000。
  第十一条 项目区测绘工作完成后,由市州土地开发整理机构委托具有相应资质的单位,依据项目立项批复和有关技术规范编制项目设计和预算。
  设计方案形成后,县(市、区)土地开发整理机构应在项目区进行公告,征求项目所在地乡镇人民政府、村民委员会、村民小组和村民的意见。
  设计方案确定后,设计单位应当依据项目设计,按照预算定额标准和有关规定编制项目预算。
  第十二条 项目设计和预算应满足编制施工招投标文件、设备材料采购制作和指导施工的需要。
  具有较强专业特点的桥梁、渡槽、塘坝等单体工程,应由具有专业资质的设计单位进行设计。
  第十三条 市州国土资源局应当会同相关部门、组织专业技术人员按照有关规范对项目设计和预算进行审查。审查通过后,报省土地开发整理机构。申报的材料包括:
  (一)项目设计和预算文本、图册;
  (二)征求乡镇人民政府和村组、群众意见的情况说明;
  (三)市州国土资源局组织的审查意见;
  (四)其他有关资料。
  第十四条 省土地开发整理机构应当从土地开发整理专家库中按相关规定抽取专家,依据有关技术规范和要求,对项目设计和预算进行技术性审查。
  第十五条 省国土资源厅根据项目设计和预算技术性审查意见,审定项目建设任务,审批项目设计,审核项目预算,确定年度项目计划,并将项目预算报省财政厅审批。
  第十六条 省财政厅下达项目预算后,省国土资源厅向省土地开发整理机构下达项目建设任务和预算。


  第四章 项目实施准备


  第十七条 省土地开发整理机构根据下达的项目建设任务和预算,制定项目实施计划,分配项目建设任务和预算,组织有关单位做好项目实施前的准备工作。
  第十八条 市州土地开发整理机构组织县(市、区)土地开发整理机构编制项目实施方案,并对项目实施方案进行审查。
  项目实施方案的主要内容包括:项目建设目标和主要技术指标,组织实施机构,工程监理和招投标组织形式,工程进度和资金使用计划,财务、权属、档案等管理制度。
  第十九条 市州土地开发整理机构按有关规定选定监理单位。监理单位应根据有关规定,制订工程监理方案,并报市州土地开发整理机构审定。
  第二十条 市州国土资源局按照有关规定确定工程招投标组织形式,参与招投标方案的审查和招投标的监督工作,并根据项目特点,建立施工单位的行业管理制度。工程招投标鼓励推行“合理定价评审抽取法”。
  第二十一条 县(市、区)国土资源局应报请县(市、区)人民政府成立项目实施领导小组,协调解决项目实施中的有关问题。
  第二十二条 县(市、区)土地开发整理机构按照有关规定公告项目实施方案的主要内容,做好项目实施的宣传发动和设计交底,组织施工单位完成设备、材料的准备和项目开工前的清场工作。


  第五章 项目实施


  第二十三条 省、市州、县(市、区)国土资源部门应当按照各自职责,加强实施管理,全面、及时掌握项目实施情况,协调解决项目实施的问题。
  项目建设各单位应当按照有关法律法规的规定和合同的约定,各司其职,各负其责,做好项目实施的各项工作。
  第二十四条 项目施工单位应当按照项目设计和有关技术标准进行施工,建立质量责任制,确定工程及工段的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。对出现质量问题或验收不合格的工程,负责返工或返修。对因违反项目设计、施工合同延误农时或造成其他损失的,依法负责赔偿。
  第二十五条 工程监理单位应当依照项目设计、有关技术标准和相关合同进行工程监理,对工程投资、质量和进度进行控制,承担监理责任。
  第二十六条 项目设计单位应当参与设计交底,负责项目实施中有关设计的咨询、指导等技术性服务工作。项目设计确需变更的,负责按有关规定进行修改。
  第二十七条 县(市、区)土地开发整理机构负责项目施工现场管理,对施工单位、监理单位和设计单位进行管理,控制工程投资、质量和进度;组织分部、分项工程验收;协调处理项目实施中出现的矛盾和问题,维护农民工合法权益,做好工程设施移交工作;即时收集整理项目档案资料。
  第二十八条 市州土地开发整理机构负责项目实施管理工作,督促监理单位、设计单位按照有关规定和合同约定,实施工程监理,提供技术服务;督促县(市、区)土地开发整理机构和有关方面按照项目实施方案实施及施工;建立项目实施巡查制度,检查项目实施进度、工程质量、投资等情况。
  第二十九条 省土地开发整理机构负责项目组织实施工作,按规定及时请拨付项目资金;定期开展项目实施的稽查;按规定及时办理项目设计变更,对发生的不可预见情况进行现场核实;调度和检查项目实施进度、质量、资金使用等情况,研究解决项目实施中的重要问题。


  第六章 项目土地权属管理


  第三十条 开发整理的土地,其土地所有权性质不变。
  项目土地权属管理应当遵循依法、公开、公平的原则,确保土地权利人的合法权益不受侵害,维护社会稳定,促进经济发展。
  第三十一条 县(市、区)国土资源局应当在县级人民政府的统一领导下,会同相关部门、乡镇人民政府加强项目区土地权属管理工作。
  第三十二条 项目立项和设计阶段,应明确土地权属和土地利用现状,有权属争议且一时无法调处的土地不能纳入项目范围。县(市、区)国土资源局应当会同相关部门、乡镇人民政府,按照有利生产、方便生活的原则,编制土地权属调整方案。
  土地权属调整方案应充分征求有关村民委员会、村民小组和村民意见,报县级人民政府批准。
  土地权属调整方案批准后,应按规定在项目所在地进行公告。
  第三十三条 项目批准立项后,应冻结土地权利变更,一般不作权属调整和土地利用现状变更。
  因项目设计变更造成土地权属调整方案变更的,应编制土地权属调整补充方案,并按规定进行公告、报批。
  第三十四条 因项目实施确需调整土地所有权界线的,由双方土地所有权人签订土地调整协议,并由县(市、区)国土资源局报县级以上人民政府批准。
  因项目实施确需调整土地使用权的,由县(市、区)国土资源局批准。
  因项目实施致使农民集体土地承包经营权发生变化的,应经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡镇人民政府和县级人民政府农业主管部门批准。
  第三十五条 土地权属调整涉及他项权利的应通知他项权利人参加。
  第三十六条 土地权属调整争议由县级国土资源部门会同有关部门、乡镇人民政府,按照有关规定进行调处。
  第三十七条 工程施工结束后,县(市、区)土地开发整理机构应当按照土地权属,及时移交土地和有关设施,明确管护责任,落实耕种。
  第三十八条 项目竣工后,应按经批准的土地权属调整方案及时进行土地权属调整、变更调查和登记发证工作。


  第七章 项目资金管理


  第三十九条 项目资金实行专款专用、专账核算。各级国土资源部门和土地开发整理机构应当建立完善的资金管理制度。
  第四十条 项目资金实行预算管理。资金拨付和使用必须控制在项目预算范围内,不得办理超范围、超预算和虚列的支出。
  第四十一条 项目建设任务和预算下达后,根据国库集中支付的有关规定,按照项目实施进度,分期将项目资金分别拨付到省、市州、县(市、区)土地开发整理机构。
  第四十二条 项目资金请拨付工作应遵循严格管理、实事求是、追踪问效的原则。
  项目工程款的拨付,由县(市、区)土地开发整理机构提出申请,工程监理出具工程进度和质量意见,市州土地开发整理机构实地核实,市州国土资源局签署意见,省土地开发整理机构按有关规定拨付工程款。
  第四十三条 各级土地开发整理机构应当按照事业单位会计制度和有关规定,建立项目财务管理制度,按项目建立专账,准确反映项目资金使用和会计核算情况。


  第八章 项目验收


  第四十四条 项目工程施工结束后,市州或县(市、区)土地开发整理机构应委托具有相应资质的中介机构进行工程结算审计。
  第四十五条 县(市、区)土地开发整理机构应当及时办理工程结算,编制竣工财务决算报告,收集整理有关资料后,向市州土地开发整理机构申请工程初验,县(市、区)国土资源局向市州国土资源局申请项目初验。
  申请工程初验和项目初验应当提交申请报告,并附具项目竣工报告、工程监理报告、工程结算审计报告、竣工财务决算报告、土地权属报告以及项目竣工图等资料。
  第四十六条 市州国土资源局及其土地开发整理机构应当按照有关规定,及时组织项目所在地乡镇人民政府以及农业、水利等方面的专业技术人员与村民代表进行工程初验和项目初验。
  初验合格的,市州土地开发整理机构出具工程初验报告,市州国土资源局出具项目初验意见。
  第四十七条 通过初验的,省土地开发整理机构应当按照有关规定,及时进行工程验收,并评价项目完成情况和综合效益,出具工程验收报告。
  省国土资源厅委托具有相应资质的中介机构,进行项目资金使用情况审计。
  第四十八条 通过工程验收的,由省土地开发整理机构向省国土资源厅申请项目验收。申请项目验收应当提交申请报告,并附具工程验收报告、土地权属报告、工程监理报告、项目财务决算报告与项目资金使用审计报告等资料。
  第四十九条 省国土资源厅按有关规定组织项目验收。
  项目验收合格的,由省国土资源厅向省土地开发整理机构下达项目验收意见。验收不合格的,由省国土资源厅责令省土地开发整理机构限期组织整改,直至验收合格。


  第九章 监督检查


  第五十条 各级国土资源部门应当建立监督检查制度,对项目实施进度、工程质量、资金使用、廉政建设等情况进行监督检查。
  第五十一条 各级国土资源部门应建立项目管理责任制,明确项目实施和管理的责任目标,并对责任目标执行情况进行考核、奖惩。
  第五十二条 省国土资源厅负责对项目预算执行情况、资金使用与管理情况进行监督检查。各级土地开发整理机构应当主动接受监督检查,如实反映情况,提供所需资料。
  第五十三条 省、市州土地开发整理机构应建立健全项目实施巡查稽查、责任制等管理制度,对项目实施进度、工程质量、资金使用等情况进行日常监督检查。
  第五十四条 各级国土资源部门及其土地开发整理机构应建立对项目测绘、设计、监理、施工、审计等专业机构的业绩考核、诚信考评等制度,切实加强行业管理和监督检查。


  第十章 附 则


  第五十五条 各市州、县(市、区)国土资源局应结合本地实际,参照本办法制定本级投资的项目管理办法。
  第五十六条 本办法由省国土资源厅负责解释。
  第五十七条 本办法自发布之日起施行。原《湖南省土地开发整理项目管理暂行办法》同时废止。




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分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议

作者:周舟

对于建筑企业工程合同管理者而言,分包合同中“以业主支付为前提”的合同条款,相信必不陌生,甚或司空见惯、习以为常。但其法律效力究竟如何?无效?抑或有效?专家们亦是众说纷纭,莫衷一是,立法、司法机关也没有一个规定或解释或指导意见,故常令工程合约管理者不知所措,(总包商合约管理者)用之不放心,不用则不甘心。
鉴于此,我们有必要对此条款进行讨论、分析、澄清,知其然及所以然,无论用与不用,均做到“心中有数”,从而规范合约管理。
1、条款现形
总包商合约管理人员在起草分包合同时,总是不会遗忘这个条款:分包工程进度款按月结算,分包商应于每月25日前向总包商提交请款报表,一式6份。总包商经审核、核减、确认后,且业主支付相应工程进度款后,根据分包合同约定扣除相应比例的预付款、保修金、履约保证金、工期与质量违约金等之后,向分包商支付相应工程进度款。
条款表述未必相同,纵有差异,徒形式而已,其核心在于坚持在业主支付完毕相应工程款之前提下,方支付相应分包工程款。
2、条款设置目的
总包商在分包合同中设置“以业主支付为前提”条款,其目的在于转嫁业主支付不能的风险。当下中国,业主为大。建筑市场处于绝对买方市场,合同价格及交易条件更多控制于业主,工程投标竞争惨烈,承包商居于劣势,为获薄利,有时甚至无利而往,纯粹为获取现金流,以求生存,因此合同双方交易地方严重失衡,承包商几无话语权,充斥于网络、书本的谈判制胜法宝或策略,其作用也十分有限。
僧多粥少,如此情势,承包商势必要承担更大风险,包括业主资信风险,承包商纵然已识别,多半亦会义无反顾,勇往直前,所谓不求风险最小化,但求机会最大化。没有项目必死无疑,项目业主虽存在资信风险,但风险只是风险,未必发生,放手一搏,至少也能落个苟延残喘的机会。
为求利益,为求生存,总包商顺理成章的希望分包商与供应商共担风险,因此会将业主支付延迟所带来的资金压力转移给分包商和供应商,亦会将业主不能支付的风险转嫁给分包商和供应商。经济利益使然,无可苛责。天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往。
3、引发问题
支付不能的风险,沿着建筑工程产业链,从上至下,逐级转嫁,从总包商到分包商,从分包商到劳务公司,之后从劳务公司再到工人。尽管在这个风险转嫁过程中,未必一一存在非常明确的以上游企业支付为前提的约定,但实质均依此行事,恪守“以收定支”的原则,现金流是企业的血液,建筑企业尤为甚,因此除非迫不得已或其他考虑,没有企业会“放血济人”。
风险最终转嫁到产业链最低端——工人。大鱼吃小鱼,小鱼吃虾米,虾米吃河泥。道理何其相似。支付风险压在工人肩上,也就发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民工工资的社会事件,甚至引起国家总理直接关注,结果从中央政府到地方政府,从上往下一片“清讨”之声,应该说效果显著。但与之伴生的,也发生了工人借“政府风”恶意讨薪,更有甚者,分包商大作“农民工”文章,雇佣工人,聪明的和平的围堵总包商,甚至采取“打、砸、抢”,实施恶意结算,意欲追求非法利润。
当然,虽风险转嫁到工人,但产业链中各主体均未能“净身而退”,不可能“风雨过后不沾衣”。业主如拖欠,则势必形成整个行业的拖欠,分包商“久讨无果”,则会举起法律武器,保护自身合法权益,总包商无奈之下,亦会诉诸法律,虽有“好讼”风险进而影响到工程投标,总包商也会奋不顾身力求自保,所谓兔子急也咬人。
上述种种,其根源在业主,而最终结果是业内诉讼多多,战争多多,甚不和谐,最终损害的也仍将是业主利益。人云:建筑业绝大多数问题根源在业主。略有夸张,但并不极端。
4、条款法律分析
关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,业界分析并不多见。尽管司法实践中此类案例甚多,但是或许囿于本人司法资源有限,并未见法院判决专门分析该条款效力。或许是法官的刻意回避吧。
(1)关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,易陷入两个误区:
第一、不当适用合同法121条规定。
合同法第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
基于此则推论,在一般的分包合同中,总承包商作为分包合同当事人一方,如因业主(分包合同的第三人)的拖欠,而导致其对分包商(分包合同另一方当事人)的拖欠,显然是要承担违约责任的。
这种推论是对合同法121条的错误演绎,也是不符合其立法精神和用意的。合同法121条是合同法相对性原则的一个体现。根据合同相对性原则,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,任何其他人不必承担合同责任,所谓“无契约即无责任”,合同外第三人没有参与契约合意的形成,故不必承担合同义务,当然也不能享受合同权利。
如果分包合同中没有“以业主支付为前提”的明确约定,当分包商请求支付分包工程款时,总包商如以业主没有支付相应工程款作为抗辩,则此抗辩明显不符合合同法121条规定,不符合合同相对性原理。
分包合同中明确约定了“以业主支付为前提”,如果再这么盲目套用,则未免有些太过机械。
第二、不当适用合同法45条规定。
《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”
据此便有推论,“以业主支付为前提”的分包合同是附条件合同。由此推论者可以说对45条根本未认真阅读,而只是凭着一种感觉便仓促定论。合同法45条所规定的是合同的效力,是允许当事人双方约定一个条件,条件成就时合同就生效或失效,条件成就与否所影响的是整个合同的效力。例如甲计划在8月出国学习,欲把房租赁,便与乙达成租赁协议,同时约定协议生效条件为甲8月出国学习。如不幸,甲未能成行,房便不能租,因自己仍需居住,条件未成就,合同不生效,甲也并不违反合同约定。
但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否,均不影响分包合同的生效与否。因此,这种盲目套用只是一时灵性,一种法律人的灵性,并未经过深加工。
(2)效力分析
那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢?我倾向于根据合同严格责任原则,条款应属合法有效。
严格责任,指在违约发生以后确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成,而不是被告的故意和过失。据此,合同一经成立,便在当事人之间产生法律效力,所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法,即合同虽然是根据当事人意思合意而产生,但意思合意一旦形成,便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带,当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。
既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”,这就是双方之间的法律,理应共同遵守。业主没有支付相应工程款,总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款,分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢?
且分包合同中“以业主支付为前提”的约定,完全符合意思自治原则,未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平,但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”,此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判,双方亦均未商法人,霸王之说绝不容易。显示公平?更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣,并不代表就有失公平,而且多大程度的失公平谓之“显”呢?
是为条款合法性分析。
5、条款合理性分析
“以业主支付为前提”是否合理?各有说辞,各有几分道理。
(1)近因易控原则
总包商立此条款,其意在转嫁风险。根据近因易控原则,谁更为接近风险源,谁更容易控制风险,便由谁承担风险,从而将风险发生机率降到最低,风险损失降到最小化。对于业主支付风险,显而易见,总包商更易控制。
第一、总包商从招投标阶段伊始,便对业主有个基本的资信判断,对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目,总包商甚至会有一个简易的“尽职调查”,对业主资信状况有个全盘摸底。相比较而言,分包商对此则难于识别,难于控制。
第二、履行过程中,对于业主资信的变化,总包商也更为直观感受,也就更能及早做出判断,已形成工程款拖欠,并且可能久拖无望者,总包商便可有权采取措施,从而控制拖欠款总额,降低风险损失。对于分包商而言,从工程招投标开始,到合同履行完毕,分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系,甚至大多分包合同明确约定,分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来,不得直接接收业主工作命令,否则施工内容总包商有权利不予认可。而且,如业主拖欠工程款,分包商无能为力,现行法律并没有赋予其相应的救济手段。
(2)利益享有原则
分包商承担一定比例的业主支付风险,也有其一定合理性。时下建筑业并不景气,总包商与分包商也可谓难兄难弟,分包商理应分担部分风险。不可能绝对分开,“凯撒的归凯撒,人民的归人民”,业主的风险均由总包商承担,分包商仅仅承担总包商的资信风险,这是不可能的,对于总包商同样不公平。单看工程款拖欠,建筑业最大的风险来源于业主,而并非总包商,一般总包商收到业主工程款后存在拖欠的可能性并不大,特别是当前政策形势下。因此,业主拖欠的风险,不应由总包商自行承担,理应由总包商与分包商共同分担,“共享合同额、共享利益、共担风险”,这也基本符合利益归属原则。
上述两种,很难完全判断孰优孰劣,谁对谁错,业主支付风险完全转嫁分包商不合理,完全由总包商承担也不公平,因为在业主面前大家都处于弱势,不可能由总包商一人全扛,各分包商不管外面风雨,径自躲在总包商翅膀下,吃香喝辣。
6、条款滥用
“以业主支付为前提”条款,由于其符合总包商利益,因此总包商在起草分包合同中几乎属于必备条款,更为严重的是,在条款执行过程中,也呈现出一面倒的势态,被总包商滥用,加之条本身合法性与合理性不甚明确,因此条款遭到越来越多的质疑和诟病。
(1)收了不付
“以业主支付为前提”条款,即使合法,其本身亦包含两层意思。第一个是只有业主支付,总包商才会支付分包商,第二个是一旦业主支付,则总包商必须支付分包商。这两个意思是相辅相成、不可分割的,否则条款就完全沦为总包商一味转嫁风险的工具。
从“老乡村”商标侵权案看商标与商号冲突的解决

原告刘××诉称:我于1996年开始经营济南市中老乡村餐馆,并于1998年获得“老乡村”服务商标。被告设立的老乡村酒店严重侵害了原告的商标专用权,给原告的经营带来严重影响,请求判令被告停止侵权行为,消除影响。被告辩称:我公司下属的老乡村酒店,于1997年7月10日经山东省工商行政管理局核准成立,我公司注册时,原告的商标权根本不存在。法院经审理查明:原告1997年申请注册“老乡村”服务商标,1998年获得商标权,被告老乡村酒店于1997年经山东省工商行政管理局核准成立,经营范围为餐饮、烟酒零售。法院认为:原告申请注册的“老乡村”服务商标取得商标专用权的时间为1998年10月7日,而被告设立的老乡村酒店早在1997年7月10日便依法成立,且仅在企业名称中使用“老乡村”字号。认定原告的诉讼请求理由欠当,与法律、相关政策规定的精神相悖,依照《商标法》第五十二条之规定,判决如下:驳回原告刘××的诉讼请求。

这个商标权与商号权的权利冲突案件涉及到对在先权利的保护问题。原告拥有商标权,被告也是合法登记的商号,被告注册这个商号明显没有故意傍原告商标的意思,因为被告登记之时比原告取得商标权要早,这种情况实际上是非常的多,因为词汇是有限的,而进一步细化到某个具体的行业,大家喜欢的词汇就更少,但是偌大的中国同一个行业的企业数量巨大,在商号的使用上难免会有相同,如果大家距离遥远,市场不构成冲突,可以相安无事,象“老乡村”经营的是餐饮业同处一城,自然水火不容。但是在这个商标与商号冲突的案例中,法院并没有支持原告,也就是商标权对于善意注册的商号无权禁止使用。

法律需要平衡各方的利益关系,在保护特定权利的同时,应当尊重和保护他人在先的各种民事权利,所以《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定“处理商标与企业名称的混淆,应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则”。在本案中 “老乡村”字号的注册早于“老乡村”商标权的取得,“老乡村”商号权相对于涉案的“老乡村”商标权来说,应当是在先权利。因此,被上诉人合法的商号权应当受到法律保护,其有权依法使用自己的商号。而且被上诉人又不存在突出使用字号、随便简化使用自己的企业名称等不正当使用行为,因此,判定被上诉人不构成商标侵权。

作者:王瑜律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:lawyerwy@263.net,
个人网站:http://www.rjls.cn。