天津市就业促进条例

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天津市就业促进条例

天津市人大常委会


天津市就业促进条例


   2009年1月7日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第七次会议通过

  第一条 为了促进就业,促进经济发展与扩大就业相协调,促进社会和谐稳定,根据《中华人民共和国就业促进法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本市把扩大就业放在经济社会发展的突出位置,实施积极的就业政策,坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针,统筹城乡就业,多渠道扩大就业,以创业带动就业,逐步建立和完善市场就业机制。
  第三条 市和区、县人民政府应当把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标,纳入国民经济和社会发展计划,并制定促进就业的中长期规划和年度工作计划。
  第四条 市和区、县人民政府建立促进就业工作协调机制,组织劳动保障、人事、发展改革、经济、商务、农业、建设、教育、交通、财政等部门和有关人民团体,定期召开联席会议,协调解决重大问题,推动全市促进就业工作。
  第五条 市和区、县人民政府劳动行政部门具体负责本行政区域内的促进就业工作。
  市和区、县人民政府有关部门按照各自的职责分工,共同做好促进就业工作。
  工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、工商业联合会以及其他社会组织,协助人民政府开展促进就业工作,依法维护劳动者的劳动权利。
  第六条 各级人民政府和有关部门应当建立促进就业目标责任制度。
  市和区、县人民政府应当按照促进就业目标责任制的要求,对所属的有关部门和下一级人民政府进行考核和监督,并将城镇新增就业、控制失业率、失业人员就业、就业困难人员就业以及减少有劳动能力的长期失业人员、城市居民最低生活保障人员等指标,纳入年度工作考核内容。
  第七条 市和区、县人民政府应当根据就业状况和就业工作目标,加大资金投入,在财政预算中安排就业专项资金用于促进就业工作。就业专项资金规模应当与本市促进就业工作的实际需求相适应,保障各项促进就业政策的实施。
  就业专项资金用于职业介绍、职业培训、公益性岗位、职业技能鉴定、特定就业政策和社会保险等补贴,小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息,以及扶持公共就业服务等项目。
  第八条 本市鼓励各类企业通过兴办产业或者拓展经营,增加就业岗位,吸纳劳动者就业。
  本市鼓励发展劳动密集型产业、服务业,扶持中小企业,多渠道、多方式增加就业岗位,吸纳劳动者就业。
  本市鼓励、支持、引导非公有制经济发展,扩大就业,增加就业岗位,吸纳劳动者就业。
  第九条 对吸纳失业人员的企业、失业人员创办的中小企业、从事个体经营的失业人员,按照国家和本市的有关规定给予税收优惠。对从事个体经营的失业人员,按照规定免除行政事业性收费。
  安置残疾人达到规定比例或者集中使用残疾人的企业,享受退还增值税或者减征营业税的优惠,支付给残疾人的实际工资可以在企业所得税前扣除,并可按照支付给残疾人实际工资的100%加计扣除。安置残疾人就业超过规定比例的单位,由市或者区、县人民政府给予奖励。
  从事个体经营的残疾人,为社会提供的劳务免征营业税,提供的加工、修理修配劳务免征增值税,取得的劳动所得,按照本市规定减征个人所得税和免除行政事业性收费。
  政府投资兴办的市场、超市或者其他公共商铺需要租售的,在同等条件下,应当优先租售给失业人员、残疾人。
  第十条 劳动密集型中小企业吸纳失业人员达到一定比例的,金融机构按照实际招用人数给予一定额度的贷款,财政部门按照规定给予贴息。
对自主创业人员在一定期限内给予小额信贷扶持。对从事个体经营的失业人员自筹资金不足的,金融机构可以提供小额担保贷款;对合伙经营和组织多人共同就业的,金融机构可以根据人数和经营项目扩大贷款规模;其中对从事微利项目的,财政部门给予贴息扶持。
  第十一条 各级人民政府对创业成功率高、促进就业明显的项目给予奖励,对创业成功人员,根据促进就业的成效给予资金补贴。
  失业人员在领取失业保险金期间,实现自主创业或者从事个体经营的,可以一次性申领剩余期限的失业保险金,但最多不超过十二个月的标准。享受城镇最低生活保障待遇的人员,实现自主创业或者从事个体经营的,可以一次性领取十二个月的最低生活保障金。劳动行政部门根据领取营业执照期限,给予资金扶持。
  自主创业和从事个体经营的人员,吸纳失业人员就业的,按照吸纳人数给予一定期限的社会保险补贴。
  第十二条 用人单位吸纳失业人员的,按照规定给予社会保险补贴、岗位补贴和资金扶持。
  第十三条 各级人民政府鼓励和支持开展职业培训。对失业人员、被征地农民、符合条件的农村劳动者以及在职人员参加职业培训合格取得证书的,按规定给予职业培训补贴。对通过职业技能鉴定取得国家职业资格证书的,按照规定给予职业技能鉴定补贴。
  第十四条 各级人民政府建立健全就业援助制度,对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。政府投资开发的公益性岗位,优先安排就业困难人员就业。
  本市就业困难人员的范围包括:
  (一)零就业家庭的成员;
  (二)残疾人;
  (三)享受城镇居民最低生活保障家庭的成员;
  (四)连续失业一年以上的人员;
  (五)失去土地的农民;
  (六)其他原因难以实现就业的人员。
  第十五条 各级人民政府应当为灵活就业人员提供帮助和服务。对符合条件的失业人员灵活就业的,给予社会保险补贴。
  第十六条 市和区、县人民政府应当建立健全失业预警机制,确定失业预警线,对可能出现的较大规模的失业,实行预防、调节和控制。失业率达到预警线时,劳动行政部门应当及时向同级人民政府报告,并提出采取相应措施的建议。
  第十七条 市劳动行政部门应当合理安排失业保险基金用途,充分发挥失业保险基金保障生活、促进就业、调控失业的作用。
  第十八条 劳动行政部门应当会同人事、发展改革、教育、统计等有关部门开展人力资源供需调查统计预测,定期向社会公布人力资源市场信息。
  人力资源市场信息包括下列内容:
  (一)人力资源的数量、分布、结构、素质和变化趋势;
  (二)就业岗位分布和发展趋势;
  (三)用人单位岗位空缺和用人需求情况;
  (四)职业教育和职业培训情况;
  (五)就业状况调查分析;
  (六)其他人力资源市场信息。
  第十九条 劳动行政部门应当建立健全就业登记和失业登记制度,完善就业管理和失业管理。公共就业服务机构负责就业登记和失业登记工作,向劳动者免费发放就失业证。
  用人单位招用劳动者,应当自录用之日起三十日内到公共就业服务机构为劳动者办理就业登记手续;用人单位与劳动者终止或者解除劳动关系后,应当自终止或者解除之日起十五日内到用人单位所在地的公共就业服务机构办理备案手续。从事个体经营或者灵活就业的劳动者,由本人到街道或者乡镇的公共就业服务机构办理就业登记。
  在法定劳动年龄内,有劳动能力和就业要求的失业人员,到公共就业服务机构进行失业登记。
  第二十条 用人单位招用劳动者不得有下列行为:
  (一)提供虚假招聘信息;
  (二)扣押被录用人员的居民身份证、职业资格证书和其他证件;
  (三)以担保或者其他名义向劳动者收取保证金、抵押金和其他财物;
  (四)招用未满十六周岁的未成年人,但法律、行政法规规定可以招用的除外;
  (五)招用无合法身份证件的人员;
  (六)以实习名义招用高等院校、中等职业学校的在校学生,但学校按照教学要求组织的实习除外;
  (七)招用无相应职业资格证书人员从事特殊工种的;
  (八)以招用人员为名牟取不正当利益或者进行其他违法活动。
  第二十一条 用人单位招用台港澳人员,应当按照国家有关规定,向市劳动行政部门申请办理就业许可。
  用人单位招用外国人的,应当按照国家有关规定,向市劳动行政部门申请办理外国人入境就业许可。经许可后,方可办理相关就业手续。
  第二十二条 从事劳务派遣业务的单位应当在进行工商登记后十日内到所在区、县劳动行政部门备案。
  劳务派遣单位应当与用工单位签订劳务派遣协议,与派遣员工签订劳动合同。
  第二十三条 设立职业中介机构应当向市劳动行政部门申请办理行政许可,经许可后到工商行政管理部门办理登记手续。未经许可和登记不得从事职业中介活动。
  职业中介机构为失业人员提供就业服务并实现就业的,劳动行政部门按照规定给予职业介绍补贴。
  第二十四条 职业中介机构不得有下列行为:
  (一)提供虚假就业信息;
  (二)超出许可范围经营;
  (三)介绍未满十六周岁的未成年人就业;
  (四)为无合法证照的用人单位提供职业中介服务;
  (五)以暴力、欺诈、胁迫等方式进行职业中介活动;
  (六)与用人单位恶意串通损害求职者合法权益;
  (七)伪造、涂改、转让职业中介许可证;
  (八)扣押劳动者的居民身份证和其他证件或者向劳动者收取押金;
  (九)其他违反法律、法规的职业中介活动。
  第二十五条 职业中介机构可以举办职业介绍招聘会,在营业场所外的公共场所举办预计参加人数达到一千人以上的大型职业介绍招聘会,应当事先向市劳动行政部门办理审批手续,并向公安机关申请大型群众性活动安全许可。
  第二十六条 市劳动行政部门根据市人民政府制定的促进就业规划,建立健全覆盖城乡的公共就业服务体系。
  公共就业服务机构根据政府确定的就业工作目标任务,制定就业服务计划,推动落实就业扶持政策,组织实施就业服务项目,开展人力资源市场调查分析,为劳动者和用人单位提供就业服务。
  第二十七条 公共就业服务机构应当为劳动者和用人单位提供集中、便捷、高效的就业服务。
  乡镇、街道和社区的公共就业服务机构,依法为劳动者提供公共就业服务,开展劳动力就业失业调查统计、社会保险、劳动争议调解等服务工作。
  第二十八条 公共就业服务机构应当按照国家规定免费为劳动者提供公共就业服务。公共就业服务机构举办的招聘会,不得向劳动者收取费用。
公共就业服务机构可以接受委托,为用人单位提供招聘代理、劳动保障事务代理、企业人力资源管理咨询等就业服务。
  第二十九条 公共就业服务经费纳入同级财政预算。
  公共就业服务机构可以按照规定申请公共就业服务专项扶持经费。
  公共就业服务机构接受社会各界提供的捐赠和资助,按照国家有关法律、法规的规定管理和使用。
  第三十条 劳动行政部门应当根据本市产业发展需要,多渠道筹集资金,逐步建立布局合理、技能含量高、面向社会提供技能培训和技能鉴定服务的公共实训基地。
  第三十一条 市和区、县人民政府对在促进就业工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。
  第三十二条 各级人民政府有关部门的工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,由其所在单位或者上级主管部门责令改正;情节严重的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不履行促进就业工作职责的;
  (二)拒不实施政府有关促进就业扶持政策和措施的;
  (三)对投诉和举报故意推诿、拖延或者对侵犯劳动者就业权益的违法行为不予查处的;
  (四)虚报促进就业考核指标的;
  (五)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的情形。
  第三十三条 用人单位违反本条例第十九条第二款规定,未办理就业登记手续,或者与劳动者终止、解除劳动关系未备案的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,按照每招用或者终止、解除劳动关系一人处以一千元罚款。
  第三十四条 用人单位违反本条例第二十条第(六)项、第(七)项规定,以实习名义招用高等院校、中等职业学校在校学生的,或者招用无相应职业资格证书人员从事特殊工种的,由劳动行政部门责令改正,并按照每招用一人处以五百元罚款。
  第三十五条 用人单位违反本条例第二十一条第一款规定,未经许可招用台港澳人员的,由市劳动行政部门责令限期改正,并按照每招用一人处以一千元罚款。
用人单位违反本条例第二十一条第二款规定,未办理外国人入境就业许可的,由市劳动行政部门责令限期改正,并按照每招用一人处以五千元罚款。
  第三十六条 从事劳务派遣业务的单位违反本条例第二十二条第一款规定,未在规定期限内备案的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处以一万元罚款。
  第三十七条 职业中介机构违反本条例第二十四条规定,按照下列规定予以处罚;情节严重的,劳动行政部门可以并处吊销职业中介许可证:
  (一)违反第(二)项规定,超出许可范围经营的,由劳动行政部门责令改正,没收违法所得,并处以三千元以上一万元以下罚款。
  (二)违反第(五)项规定,以暴力、欺诈、胁迫等方式进行职业中介活动的,由劳动行政部门责令改正,没收违法所得,并处以三千元以上三万元以下罚款;违反治安管理的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (三)违反第(六)项规定,与用人单位恶意串通损害求职者合法权益的,由劳动行政部门责令改正,没收违法所得,并分别处以三千元以上一万元以下罚款;并向求职者双倍返还收取的费用。
  第三十八条 职业中介机构违反本条例第二十五条规定,未经审批举办大型职业介绍招聘会的,由市劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处以五万元以上十万元以下罚款;未向公安机关申请大型群众性活动安全许可的,由公安机关按照有关法律、法规规定予以处罚。
  第三十九条 市人民政府按照本条例规定制定促进就业的具体规定,并根据就业形势变化适时进行调整。  第四十条 本条例自2009年3月1日起施行。2000年9月14日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过、2005年3月24日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第十九次会议修正的《天津市劳动就业管理条例》,同时废止。


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鞍山市技术市场促进条例

辽宁省鞍山市人大常委会


鞍山市技术市场促进条例

(2009年8月26日鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2009年9月26日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)


第一条 为了鼓励技术创新,促进技术交易,保障技术交易当事人的合法权益,推动技术进步和经济发展,依据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《辽宁省技术市场管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 凡在本市行政区域内从事技术交易以及相关促进活动适用本条例。

  第三条 市科学技术行政部门是技术市场主管部门,其所属的技术市场管理机构具体负责技术市场的日常管理和服务工作。

  各县(市)区科学技术行政部门负责本行政区域内技术市场的管理和服务工作。

  工商、财政、税务、质量技术监督、公安等有关部门按照各自职责,共同做好技术市场的管理和服务工作。

  第四条 市、县(市)区人民政府应当鼓励、支持技术交易活动,培育、营造技术市场发展环境,引导、促进技术市场发展。

  第五条 从事技术交易活动,应当遵守法律、法规,遵循自愿、平等、互利有偿和诚实信用的原则,维护经济秩序和社会公共利益,不得侵害自然人、法人和其他组织的合法权益。

  第六条 在技术交易活动中禁止下列行为:

  (一)侵犯他人知识产权;

  (二)以欺诈、胁迫手段订立技术合同;

  (三)订立假技术合同;

  (四)作虚假宣传;

  (五)法律、法规禁止的其他行为。

  第七条 进行技术交易以及技术交易服务活动应当依法订立技术合同,技术合同的内容由当事人共同约定。

  第八条 技术合同实行自愿申请认定登记制度。市技术市场管理机构负责技术合同认定登记工作。

  第九条 申请技术合同认定登记,应当提交完整的书面技术合同文本以及其他相关材料。

  第十条 市技术市场管理机构应当对当事人所提交的技术合同文本以及其他相关材料进行审查和认定登记。其主要事项是:

  (一)是否属于技术合同;

  (二)分类登记;

  (三)核定技术性收入。

  同一项技术合同不得重复登记。

  第十一条 申请认定登记的技术合同,涉及国家安全或者重大利益需要保密的,当事人应当按照国家有关规定办理审批手续后,再进行登记。市技术市场管理机构应当采取措施保守秘密。

  第十二条 市技术市场管理机构对认定符合登记条件的合同,应当分类登记和存档,向当事人发放技术合同登记证明,并载明经核定的技术性收入额。对认定为非技术合同或者不符合登记条件的合同不予登记。

  第十三条 技术合同履行后,由市技术市场管理机构对技术交易额或者技术性收入额进行核定,技术交易当事人或者技术交易服务机构可以按照有关规定提取酬金。

  第十四条 技术合同当事人可以持技术合同认定登记证明,按照国家相关规定申请享受优惠政策。

  第十五条 技术交易服务机构在依法设立后30日内持营业执照等有关材料到市技术市场管理机构备案。

  技术交易服务机构备案后依法享受国家规定的有关优惠政策。

  符合条件的非营利组织的收入,可以按照国家相关规定享受税收优惠政策。

  第十六条 经认定登记的技术合同的卖方或者中介方,可以按照技术合同的技术性收入提取一定比例作为有关人员的酬金。提取的具体比例可以按照有关规定执行。

  经认定登记的技术合同,属于职务科学技术成果的,出让方应当从技术交易的净收入中,提取不低于20%的比例,奖励直接参加技术研究、开发、咨询和服务的有关人员。

  第十七条 技术合同买方可以提取实施该项技术新增留利的3%-5%,奖励为实施技术作出贡献的科技人员。

  第十八条 从事技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务取得的收入,经认定,可以享受国家规定的有关税收优惠政策。

  第十九条 市人民政府设立技术市场发展专项资金,用于支持技术交易活动,促进技术市场发展。具体管理办法由市人民政府另行制定。

  第二十条 市、县(市)区科学技术行政部门应当建设社会化、专业化和网络化的技术交易服务体系,推进和完善产学研合作机制,帮助企业解决发展中的技术难题,创新技术市场公共服务,实现科技资源共享。

  市、县(市)区科学技术计划项目可以进入技术市场公开招标。

  第二十一条 鼓励利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目的授权承担者依法取得的科学技术成果,进入技术市场交易。科学技术计划立项优先支持进入技术市场交易的企业事业单位。

  第二十二条 鼓励技术交易服务机构为技术成果入股、企业技术创新过程中知识产权转让以及有技术参与的并购等提供服务。

  第二十三条 鼓励技术交易服务机构依法成立行业协会。行业协会应当依据协会章程加强对会员的职业道德教育、行为规范和执业技能培训等自律性管理,向会员提供技术交易信用服务,协助有关部门做好技术市场的管理与服务工作。

  第二十四条 科研机构、高等院校的科学技术人员兼职完成的科学技术成果以及在成果转化中作出的贡献,可以在职称评定、政府奖励中予以承认。

  第二十五条 对消化吸收先进技术再创新的、符合市科技计划立项条件的项目,市、县(市)区人民政府应当给予引导性资金支持。

  第二十六条 市技术市场管理机构应当将技术市场管理服务职责、执法依据、办事程序等向社会公示,并建立投诉举报制度,接受社会和群众监督。

  第二十七条 违反本条例第六条规定的,由工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、法规的规定,负责监督和查处。

  第二十八条 违反本条例规定,采取欺诈等手段取得技术合同登记证明的,由市技术市场管理机构撤销技术合同登记证明;已享受优惠政策的,由有关部门依法予以处理。

  第二十九条 市技术市场管理机构及其工作人员,在技术市场管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由市科学技术行政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

  第三十条 本条例自2010年1月1日起施行。


  二审发回重审是指人民法院在二审程序中撤销原审裁判,而将案件发回原审人民法院重新审理的制度。民事二审发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位,它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现,也是“有错必纠”原则的体现,更是二审人民法院对一审人民法院进行审级监督的一种方式,其在诉讼程序中发挥了一定的积极作用。但民事二审发回重审因其在制度设计和运作中存在着诸多瑕疵而倍受争议。随着民事审判方式改革的推进,我国的二审发回重审制度改革的重要性也凸显出来了。为此,本文对二审发回重审制度的相问题进行研究,提出建立我国民事二审发回重审制度的一些对策,以期纠正二审发回重审在实践中存在的错误。

  一、民事二审发回重审制度的概念

  民事二审发回重审是指当事人不服一审法院的判决、裁定而上诉,二审法院经审理后认为一审法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序,而将案件发回该一审人民法院,由其另行组成合议庭进行审理的一种制度。

  二、民事二审发回重审制度的功能定位与价值取向

  民诉法设置二审发回重审制度,有利于查清案件事实,方便当事人诉讼,维护诉讼主体的合法权益,已经成了诸多大陆法系国家民事诉讼法中的一项重要制度。在我国,人民法院审判案件实行两审终审度,第一审诉讼活动结束以后,因法定事由而开始的第二诉讼程序具有特定的审判监督功能。发回重审制度就是这种审判监督功能的具体体现其功能在于纠正错误、监督程序和救济权利。纠正错误是发回重审的初始功能,通过纠错确保实体处理结果的公正和程序进行过程的公正,即正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得见的方式实现。

  二审发回重审是为了追求民事诉讼法最基本的价值目标,即:公正与效率。二审发回重审在价值取向上,公正与效率的天平明显向前者倾斜。换言之,当因某种瑕疵而使神圣的公正受到玷污或者有这种危险之虞时,效率应当让位于公正,公正价值的实现处于主导地位。但是,这并不意味着对效率的牺牲是没有限度的,迟来的正义是非正义。随着诉讼爆炸的日益加剧,如果对发回重审的口子放得过宽,那么过多的发回重审不仅使低审级法院更加不堪重负,而且由于发回重审在某种程度上对原审法院的否定,使得司法权威也难免受到不利影响。除此,因发回重审导致诉讼的过度拖延,往往使当事人更加深陷诉讼的囹圄之中,权利义务长期处于不确定状态,对司法的信心逐渐消减。①因此,现代法治国家虽然都在民事司法中规定了发回重审的裁判方式,但也都不约而同地对其进行了相应的限制,公正与效率的协调贯穿于发回重审的产生、设置和运作之中,目的在于追求公正与效率的平衡。

  三、民事二审发回重审制度的现状及存在的问题

  1、发回重审的标准模糊,法官自由裁量权过大,发回重审呈现随意性与扩大化的倾向。

  (1)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足。

  因事实不清,证据不足而将案件发回重审与民事诉讼的举证原则相矛盾。长期以来,我国的审判活动一直强调“以事实为根据”这一基本的司法原则,要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相,谋求实体上的绝对公正。实际上,这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。②而且二审法院以“事实不清、证据不足”这个标准发回重审,因该项规定较为原则、笼统,在审判实践中较难把握,对案件是否发回重审完全由二审法官自由裁量,很容易造成适用上的混乱。事实上,不少第二审法院动辄以“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足”为由将案件发回一审法院重审,甚至反复以此为由将案件发回重审。很多二审法院对于既可直接改判也可发回重审的案件,在这种情况下发回重审带有很大的主观随意性,发回重审后问题也很难得以解决,诉讼效率和诉讼效果都受到影响。③

  (2)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决。

  《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第153条第1款第(4)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。”

  从以上条文可以看出,“其他严重违反法定程序的情形”是一个概括性的兜底条款。实践中,由于法律规定标准模糊,二审法官往往凭借个人的理解和推断即可套用以上条款裁定发回重审,在适用时有十足的弹性。而且第二审法院以原判决违反法定程序为由而发回重审的,没有发回次数上的限制。

  2、发回重审的法律文书内容过于简单,不利于司法公正。

  公开的发回重审裁定书记载简略,裁定书中发回重审的理由多用“事实不清,证据不足”、“程序违法”、“适用法律不当”等空泛的套话,对发回重审的真正理由不作详细说明,使当事人无法了解二审法院的处理根据,极易给外界留下法院暗箱操作的口实,④客观上也不利于法官审慎采取发回重审措施。而在法院内部使用的发回重审函中,往往阐明了要收集哪些证据、查清哪些事实,还包括怎样适用法律,甚至是如何裁判等等,对当事人而言有违程序公正。而且,过分具体、细致的发回重审函 会超出审判指导的合理范围,在一定程度上影响一审法院的独立审判。

  3、发回重审制度诉讼周期过度延长,加重了当事人的负担,未体现诉讼效率。

  一个适用普通程序审理的民事案件经过一审,二审,发回重审,所需的时间一般是15个月(一审6个月+二审3个月+发回重审6个月),有特殊情况的,经本院院长批准和上级法院批准还可以延长达到21个月,甚至更长。如此漫长的诉讼之路,不仅花费当事人大量的人力、物力、财力、精力,不利于对当事人合法权益的保护,也会浪费过多的司法资源,牺牲诉讼效率。⑤因诉讼周期过长会带来两方面的影响:一是造成当事人私人成本的增加,二是造成法律秩序的不稳定。

  4、发回重审制度忽视了当事人的程序选择权。

  当事人是程序的主体,民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中,发现原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足的,在裁定撤销原判决,发回重审还是决定由本院依法改判时,应当听取当事人的意见,如果当事人放弃审级利益,要求第二审法院改判的话,就没有必要发回重审了。⑥现行的发回重审制度中,上诉案件是否发回重审,由第二审法院决定,根本不听取当事人的意见,当事人没有发表意见的机会,当事人不享有程序选择权。

  四、完善我国民事二审发回重审制度

  1、重新确立发回重审的标准,可以将发回重审的案件分为法定的发回重审和裁量的发回重审,并以列举的方式列明法定的发回重审的案件。

  如前所述,我国民事二审发回重审标准模糊,法官自由裁量权大,呈现随意性和扩大化的倾向,有必要以列举的方式列明哪些案件发回重审,即法定的发回重审,可以借鉴德国民事二审法定发回重审的案件,结合我国的民诉法,法定的发回重审的情形应当包括:二审法院撤销一审法院驳回起诉判决;对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的;主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的;一审判决未审理、判决的诉讼请求部分;一审判决不准离婚,二审法院认为应当判离且调解不成;必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。⑦至于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第(二)项关于“二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”规定的“新证据”,尽管可能使二审法院认为“案件事实不清”,但我们认为“新证据”不能成为发回重审的理由。因为新的证据的出现均非当事人主观意志所能及的范围,无论对于原告、被告还是第三人来说,都是无可奈何的。既然一审这个新证据没有出现,只能说明新证据对其有利的一方当事人举证能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服应行调查之举,那么对于一个具有“期间”限制的案件来说,我们不能等待他具备完备的举证能力或者“撞大运”使法官信服了,再将案件发回去重新审一次,因为这对另一方当事人来说是极为不公的。

  2、改革发回重审裁定书的制作,逐步取消“内部函”。

  二审法院作出的发回重审裁定仅是对发回重审理由作很简略的阐述,即“程序违法”、“事实不清”或者“适用法律错误”等概括性的语言。笔者认为要在发回重审裁定中明确指出撤销原判发回重审的法律依据和理由,并具体指出原判决的错误之处,对于原判事实不清、证据不足,或者违反法律规定的诉讼程序的情形要予以列明,以加强对案件重审的指导。司法实践中大多是把发回重审的理由和具体要求在发回重审内部函中写明,但这对于重审法院和当事人均没有约束力,从而导致二审法院通过发回重审制度对一审的审级监督和审判指导的功能未能充分发挥。因此,除特殊情况外,二审法院应在发回重审裁定中具体说明发回重审的理由和要求,而不应向原审法院另行附函说明。上级法院这种上级对下级法院的“内部函”属于内部“秘密”,秘而不宣,是对外不公开的,案件当事人无法知悉。而且这种“内部函”的作法,没有法律依据,因此,对一审法官没有约束力。这种作法违背公开、公平、公正的理念和价值取向,也不符合民事审判方式改革的目标要求。而且,对发回重审理由的神秘化往往会给当事人造成很大的想象空间,由于当事人不了解二审法院发回重审的具体理由,容易造成重审案件的再次上诉。为此,应当将二审发回重审的事实和理由在规定书中写明,这样既有利于二审法院指导一审法院裁判,又有利于统一执法尺度,防止二审结果因人而异,也使发回重审事由处于公开监督状态,避免司法以外的因素对二审的不当影响。

  3、加强对发回重审案件审理周期的管理。