不服行政仲裁或处理决定行政诉讼的被告/魏军栋

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 12:21:20   浏览:9260   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  我们在审判实践中经常会遇到义务人不服行政机关的仲裁或处理决定,为阻止仲裁书或处理决定生效而向法院提起诉讼的案例。但按照现行的法律规定和法学理论,此类案件在审理中会遇到一系列司法实践与法学理论、法规规范的冲突,并会造成原、被告诉讼地位的错位。如果将此类案件纳入行政审判范围,并根据此类案件的特殊情况做一些特别规定,矛盾和冲突就会迎刃而解。

  举一个典型案件为例:申请人劳动者某甲以被申请人乙公司拖欠其工资为由,请求劳动仲裁委员会裁决双方存在劳动关系,并要求乙公司支付所欠工资。劳动仲裁委员会审理后,裁决某甲与乙公司存在劳动关系,并要求乙公司向某甲支付所欠工资。乙公司不服,向法院提起诉讼,请求依法确认其与某甲不存在劳动关系,拒绝支付某甲的工资。法院依法受理后进入诉讼程序,审理中的矛盾点主要表现在以下几个方面:

  一、原告的主体资格违背诉的基本原理

  乙公司并不是民事权益受到侵害的一方,与原告的地位不符。根据民诉法原理,民事讼诉中的诉,是指当事人之间因发生民事权益纠纷,一方认为自己的合法权益受到对方侵害,向法院提出保护自己民事权益的请求。对于第一个案例,从案件的发生原因来看,认为自己的合法权利受到侵害的是某甲而不是乙公司,应当由某甲作为原告而不是乙公司,因为乙公司的民事权益并没有受到对方的侵害,根本无法提出保护自己民事权益的请求,但如果不能提起诉讼,可能存在错误的仲裁裁决就会发生法律效力,对方就可以申请法院强制执行,其民事权益就会受到损害。依照《最高人民法院对劳动部关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函的答复》,乙公司不能将撤销仲裁裁决作为自己的诉讼请求,只能将自己在仲裁案件中的反驳意见作为自己的诉讼请求,从而导致诉讼理论与诉讼实践的矛盾。

  二、违反“谁主张、谁举证”的举证原则

  举证责任的分配如按举证分配的一般原则处理,则无法全面查明事实。根据谁主张谁举证的原则,作为原告的乙公司应当就与某甲不存在劳动关系、不拖欠某甲工资的事实提供证据,如不能举出证据加以证明,就应当承担不利的法律后果。根据民诉法原理,需要当事人用证据加以证明的是民事法律事实,简称法律事实,是符合民事规范,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。法律事实可以分为两大类,一是事件,是与人的意志无关的法律事实,是能够引起法律关系变动的自然现象;二是行为,是与人的意志有关的法律事实,分为表意行为和非表意行为,表意行为是行为人通过意思表示,旨在设立、变更、消灭民事法律关系的行为,非表意行为,是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示,客观上引起法律效果发生的行为。原告所主张的不存在劳动关系,既不是事件所引发的法律事实,也不是行为所引发的法律事实,确切的说根本就是一个法律事实,从而导致法学原理与诉讼实践的矛盾。作为被告的某甲,对原告的诉讼请求是没有举证责任的,虽然有提交反驳证据的权利,但在审判实践中,法院所审查的对象仍然是某甲在仲裁申请中所主张的事实和请求,原告的请求是否能够得到支持,要看被告所提交的证据是否确实充分,严重违反举证责任原则。

  三、违反法庭调查的一般原则

  法庭调查如按原告诉讼请求的范围进行,则不能保护对方当事人的合法权益。根据法律规定,法庭调查应当以原告所主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由为内容,法庭应当以某甲与乙公司之间是否存在劳动关系以及乙公司是否拖欠某甲的工资为内容,但如果乙公司在起诉时只请求确认与某甲之间不存在劳动关系,依照法律规定,法庭只能就该请求进行调查,不能对是否拖欠工资进行调查,只能就是否存在劳动关系做出判决,不能对是否支付工资做出判决,如此以来,当事人之间的劳动争议就没有得到彻底解决,某甲的民事权益就无法得到保护,违背了设置诉讼程序解决劳动争议的目的。在审判实践中,无论原告在诉状中提出几个诉讼请求,被告都完全按照自己在仲裁中的请求进行答辩,法院不是按照原告的诉讼请求进行法庭调查和判决,而是针对被告的答辩主张进行法庭调查和判决,导致了法律规定与审判实践的严重矛盾。

  四、被告答辩主张在诉讼中的法律地位错位

  被告的答辩在诉讼中定位难。从形式上看,被告的答辩是对原告主张的反驳,而实质上原告的主张是对被告答辩的反驳;从形式上看,法院的判决是针对原告的诉讼请求所做出,从实质上是针对被告的反驳主张所做出,这就涉及到被告的反驳主张在诉讼中的地位如何认定问题。如果被告仅是对原告主张的反驳,就不应当成为判决的内容,被告的主张可以成为判决内容的只能是反诉,如果称之为反诉,又不符合反诉的概念,因为与原告的主张并不是独立存在的,而是相互依存的。在审判实践中,法官从来没有把被告的答辩主张作为反诉对待,从来没有要求被告答辩也交缴纳反诉费,从来没有在裁判文书中将只做答辩不做反诉的被告列为反诉原告,但是,一旦被告的答辩主张得到支持,其内容就会写在裁判文书的主文中,从而导致法学原理和审判实践的矛盾。

  五、当事人的实体权利无法自由处分

  此类件情况特殊,当事人不能行使增加、变更诉讼请求的权利。依照法律规定,原告有增加、变更、放弃诉讼请求的权利,有撤回起诉的权利,但在该案件中,原告的上述权利将受到限制。因为原告的诉讼请求来源于被告在仲裁案件中的仲裁请求和仲裁委的仲裁裁决,原告只能请求判决与被告之间不存在劳动关系以及不支付被告工资,而不能提出其他请求,也不能变更为其他请求,因此,没有增加和变更诉讼请求的权利。如果原告想放弃某项诉讼请求,比如放弃不支付被告工资的诉讼请求,法院也不会视为原告同意支付被告工资,更不会因为原告放弃该项请求而对是否应当支付被告工资不予审理和判决,否则,就是原告对义务的认可或者对义务的放弃,均不是对权利的放弃,因此,原告也没有放弃诉讼请求的权利。可以放弃民事权利的只能是被告,比如放弃要求原告支付工资的主张,但由于被告的诉讼地位,法律并没有赋予其该项权利,然而在审判实践中,法院是允许被告放弃的。

  六、撤诉的法律后果违背法学原理

  此类案件如果撤诉,会导致行政机关原裁决的生效,与一般意义的撤诉法律后果不同。在一般民事案件中,如果原告撤回起诉,当事人之间的民事争议就会恢复到原来的没有得到解决的状态,而在该案中,如果原告撤回起诉,仲裁委的裁决就会发生法律效力,就会受到仲裁裁决的约束,并不能回到争议没有得到解决的状态。劳动争议案件的起因是申请人向仲裁委的请求和当事人对仲裁裁决的不服,一旦申请人的请求得到解决或者不愿通过诉讼的方式解决时,却无法终结诉讼的进行,因为他不是原告,没有撤诉的权利,一旦原告通过自行协商的方式满足被告的请求后也不能终结诉讼的进行,因为撤诉的后果就是仲裁裁决的生效,从而导致双方不知所终。

  在一般民事案件中,经法庭调查,如果原告所主张的诉讼请求成立的,判决予以支持,不成立的,判决予以驳回。在该案中,如果原告的主张成立,就应当判决某甲与乙公司不存在劳动关系,乙公司不需向某甲支付工资,就第一项判决我们可以暂且称之为消极的确认之诉,对于第二项判决,我们无法将其归属于确认之诉、变更之诉和给付之诉中的任何一种;如果原告的主张不成立,应当判决驳回原告的诉讼请求,但如此判决等于使被告在劳动仲裁中的仲裁请求没有得到解决,为避免该问题,在审判实践中判决支持被告的反驳主张,从而导致审判实践的不统一。

  通过以上分析,我们不难发现,在被申请人不服行政机关仲裁或处理决定而提起民事诉讼的案件中,有许多按法学理论和现行法律规定无法解决的现实问题,形成理论与实践的冲突,也不利于对当事人权利的平等保护。上面只是举出此类案件中的一例。其实在劳动争议纠纷、土地承包经营权纠纷和行政机关就民事争议作出处理决定的案件中,如果让被申请人作为原告,都会出现很多类似的、难以克服的矛盾,会严重的损害法律的尊严和法院的形象。

  在司法实践中,不服行政机关仲裁或处理决定提起诉讼的案件主要有四类,一是按照《劳动争议调解仲裁法》的规定,发生劳动争议,当事人可以向劳动仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。二是按照《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定,发生农村土地承包经营纠纷的,可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉;当事人不服仲裁裁决的,可以向人民法院提起诉讼。三是依照《行政复议法》第八条第二款的规定,不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。四是依照《土地管理法》第十六条的规定,当事人发生土地所有权和使用权争议的,由当事人协商解决,协商不成的,由人民政府处理。对有关人民政府的处理决定不服的,向人民法院提起诉讼。

  以上四类诉讼均是有关组织对当事人之间的民事纠纷作出处理后,因当事人不服而发生的诉讼,不同的是前三类诉讼属于民事诉讼,第四类诉讼属于行政诉讼。在第四类诉讼中,当事人可以以有关组织为被告,请求法院撤销其作出的处理决定,而在前三类诉讼中,当事人只能以对方当事人为被告,除一裁终局的劳动争议裁决外,不能请求法院撤销或者维持有关组织所作出的处理决定。对有关组织所作出的前三类处理决定,可能是申请人不服,也可能是被申请人不服,如果是申请人不服提起诉讼的,申请人为原告,被申请人为被告,当事人主从的地位没有发生变化,不会存在什么问题。如果是被申请人不服提起诉讼的,被申请人为原告,申请人为被告,当事人的主从地位无一例外地发生了变化,出现理论与实践的诸多问题。为解决此类案件审理中理论与实践的冲突,笔者建议采取以下方法解决:

  第一,将劳动仲裁裁决、农业仲裁裁决和行政机关对民事争议的处理决定纳入行政诉讼的范围。就如土地行政管理部门对土地权属所做出的处理决定一样,当事人不服的,可以向法院提起行政诉讼,请求法院予以撤销,同时对当事人之间的民事争议做出判决。

  根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。虽然不是严格的行政主体,但与行政主体并无本质的区别,因为仲裁委是以劳动行政部门的代表为主导,我们可以称之为准行政主体,所做出的仲裁裁决虽然不是严格的具体行政行为,但与具体行政行为也大同小异,因为仲裁委行使的国家权利,我们可以称之为准具体行政行为。农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成,与劳动仲裁委员会的组成相类似。对民事争议作出处理的行政部门是典型的行政主体。况且人民政府所处理的当事人之间关于土地使用权和所有权的纠纷也属于民事纠纷,既然对该处理决定是可以提起行政诉讼,那么对劳动仲裁委、农村仲裁委所做出的裁决和行政部门就民事争议所做出的处理决定也应当可以作为行政诉讼的对象。所以将该三类案件纳入行政诉讼的范围并不存在法律上的障碍。

  第二,当事人可以请求法院撤销仲裁裁决或者处理决定,并对当事人之间的民事纠纷做出裁判。法院认为原告的主张不成立的,驳回其诉讼请求,维持仲裁裁决或者处理决定,请求成立的,撤销仲裁裁决或者处理决定,对当事人之间的民事纠纷做出裁判。该方案与第一种方案的唯一不同就是,第一种方案将仲裁裁决或者处理决定作为可诉的具体行政行为,将诉讼纳入行政诉讼的范围,该方案将仲裁裁决或者处理决定作为非具体行政行为,仍然属于民事诉讼的范围。

  第三,参照《仲裁法》重新仲裁的规定处理。当事人对仲裁裁决和处理决定不服的,可以请求人民法院予以撤销,请求成立的予以撤销,当事人可以重新申请仲裁机构予以仲裁或者有关行政管理部门予以处理,也可以向人民法院提起诉讼,请求不成立的,予以驳回,维持原仲裁裁决或者处理决定。

  这样处理在于商事仲裁与劳动仲裁、农业仲裁和行政处理决定的相同之处,都是某组织以第三人的身份对争议的民事纠纷所做出的决断,不同之处是所解决的民事争议的范围,商事仲裁解决的是商事纠纷,劳动仲裁解决的是劳动争议,农业仲裁解决的是土地承包经营纠纷,处理决定解决的是与行政管理相联系的民事纠纷。既然都是某组织以第三人的身份对民事争议的处理结果,就应当得到相同的对待。如此解决可以保留仲裁裁决和处理决定的快捷性、经济性和独立性,也可以不改变诉讼的种类和性质。

  第四,增加当事人可以事后提出异议的规定。如果为了保持现在的诉讼制度基本不变,可以将当事人对仲裁裁决或者处理决定不服提起诉讼的规定变更为,申请人对仲裁裁决或者处理决定不服的,可以在规定期限内直接向人民法院提起诉讼,被申请人不服的,可以在规定期限内向仲裁委或者行政管理部门提出异议书,申请人在收到异议书之日起在规定期限内再向人民法院提起诉讼。

  如此解决方案,与原先不同的是,只能由申请人向法院提起诉讼,不能由被申请人向法院提起,与前三种方案相比较,不需要修改任何法律规定和司法解释,只需要补充一条新的司法解释即可。原来,当事人只需要持劳动仲裁裁决和起诉状就可以申请立案,现在,如果是申请人不服仲裁裁决向法院起诉的话与原来一样,如果是申请人基于被申请人不服仲裁裁决向法院起诉的话,还需要持有被申请人的异议书。

下载地址: 点击此处下载
应注重书面陈述的诉讼价值

冯春明

[内容提要] 我国司法活动因受传统司法观念的影响, 长期以来存在过分依赖笔录的问题,并形成了以“笔录为中心”的言词证据模式。由于笔录的制作主体是侦查人员而不是陈述人,因此,询问、讯问笔录中难以剔除“人为的”瑕疵,易导致司法的偏差,甚至导致公权对私权的侵犯。随着现代司法理念的逐步确立,书面陈述在诉讼活动中的价值,已越来越引起人们的重视。所谓书面陈述,是指被害人、证人、犯罪嫌疑人或者被告人就其所知的案件事实,以书面形式所作的陈述,是相对于询问、讯问笔录而言的言词证据。由于书面陈述系陈述人亲笔所写,其较询问、讯问笔录更能体现陈述人的意志。

所谓书面陈述,是指被害人、证人、犯罪嫌疑人或者被告人就其所知的案件事实,以书面形式所作的陈述,是相对于询问、讯问笔录而言的言词证据。
随着现代司法理念的逐步确立,书面陈述在诉讼活动中的价值,已越来越引起人们的重视。同时,无论是法学理论界还是司法实务界,均程度不同地对以侦查人员为主体制作的“笔录”的证明能力和证明力提出质疑。询问、讯问笔录被认为“其所证明的并不是案件事实,而是某被害人、证人、犯罪嫌疑人、被告人曾经作过的关于案件事实的陈述。”有学者甚至认为:“询问笔录不能直接证明某证人看到了什么,只能证明该证人曾经说过他看到了什么;讯问笔录也不能直接证明某被告人干了什么,只能证明他曾经说过他干了什么。在证明具体案件事实的问题上,笔录应该属于传闻证据。”诚然,笔录是否属于传闻证据有待商榷,但书面陈述较询问、讯问笔录更能体现陈述人的意志是不容置疑的。
我国司法活动因受传统司法观念的影响, 长期以来存在过分依赖笔录的问题,并形成了以“笔录为中心”的言词证据模式。由于笔录的制作主体是侦查人员而不是陈述人,因此,询问、讯问笔录中难以剔除“人为的”瑕疵,易导致司法的偏差,甚至导致公权对私权的侵犯。如侦查人员在制作询问、讯问笔录过程中,被询问的被害人、证人和被讯问的犯罪嫌疑人或被告人很容易处在单纯回答问题的被动地位,这种一问一答式的笔录,不一定就是陈述人的自主行为,笔录的制作及其内容,也难以或者不完全以陈述人的意志为转移。尽管有陈述人在笔录上的签字认可,但也不排除笔录内容违背或有所违背陈述人意愿的可能性。庭审过程中,一旦证人翻证或被告人翻供,如果其他证据欠缺,法庭就只得以传唤制作笔录的侦查人员出庭作证的形式进行补救,以证明该笔录的真实性。但侦查人员的证言,在当庭翻证的被害人、证人面前,或者在当庭翻供的被告人面前,往往显得苍白无力。如刘某强奸一案,被告人刘某在侦查、审查起诉阶段供述了某晚在河边使用暴力手段,将一女青年强行奸污并致伤的犯罪事实。但开庭时被告人翻供,辩称在侦查阶段的供述是侦查人员对其刑讯逼供的结果,同时被害人亦翻证。由于证据发生变化,该案延期审理。二审过程中公安机关的侦查人员出庭作证,证明没有刑讯逼供的行为,但本案由于难以判断被害人陈述、被告人供述及侦查人员证言的真实性,法庭按照“疑罪从无”的原则对刘某作无罪判决。
诚然,询问被害人、证人和讯问犯罪嫌疑人,是侦查人员用以发现、查明犯罪事实的重要手段,具有不可替代性;询问、讯问笔录也是公诉人指控犯罪的重要的法定证据之一。但过分依赖笔录已明显与现代司法理念相悖,而且由于笔录不是证明主体亲笔所写,容易为诉讼过程中可能的“翻供”、“翻证”留有缝隙、埋下伏笔。庭审中一旦出现上述情况,往往使司法人员陷入“二律背反”的尴尬境地。
目前,被害人、证人出庭作证难,被告人时有翻供,证人时有翻证的现象,已严重困扰着司法实务界。有人认为“运用现代科学技术手段完全可以固定证据,并且能够有效的解决被告人翻供、证人翻证的问题”。但笔者认为:尽管现代科学技术可为固定证据和应对“翻供”、“翻证”提供技术支持,但录音、录像等科技手段的利用毕竟受科技设备、技术条件和环境条件的制约,而且近期不可能普遍应用;况且,音像资料掌握在人的手中,在制作上与笔录制作一样也会受到人为因素的支配和影响,其证明作用也有其局限性。另外被告人翻供、证人翻证的原因,并不单纯是证据的固定问题;证据的内容和形式是否出自陈述人的意愿,也是其中的因素之一。笔者认为:司法活动中,司法人员除应运用一切可能的方法和手段依法搜集、固定与案件相关的证据外,鉴于书面陈述与笔录的制作主体不同,陈述对象、陈述方式不同,证明角度和证明形式不同,应重视书面陈述的采集和运用。实践中欲取得好的法律效果,可采用“书面陈述加笔录”即“1+1”的模式进行。这种以书面陈述为主,以询问、讯问笔录为辅的取证方式,可使言词证据更具合法性和客观真实性。
书面陈述是陈述人亲笔书写的与案件有关的事实;询问、讯问笔录则是在陈述人书写陈述后,侦查人员为进一步查明案件事实,对被害人、证人或犯罪嫌疑人进行询问或讯问的记录。书面陈述较询问、讯问笔录更能体现陈述人的意志;笔录则更多的体现了侦查人员查明案件实事的司法需要。
“1+1”言词证据模式,使建立在书面陈述基础之上的询问、讯问笔录与书面陈述相辅相成、互为补充、相互印证。“1+1”言词证据证明方式,较“以笔录为主”的言词证据证明模式,能更好的使被害人、证人、犯罪嫌疑人或被告人,客观、全面、真实的表达自己的意愿。即便陈述人因书写能力的原因委托他人代笔,但只要其代表的是陈述人的真实愿意,其与陈述人亲笔书写的书面陈述应具有同等的法律效力。法庭上,公诉人依法出示的被害人、证人的书面陈述,由于系陈述人亲笔所写,可直面法官和所有的诉讼参入人,在被害人、证人直接出庭作证难的情况下,其在某种程度上可更接近于被害人、证人直接出庭作证的法律效果;公诉人在法庭上依法出示的被告人在侦查、诉讼阶段亲笔书写的供述,也可使被告人在庭审翻供时难以自圆其说。“1+1”言词证据证明方式的运用,无论从证据的证明能力角度还是从证据的证明力的角度来讲,它使已有的言词证据明显地得到强化,并使言词证据变的更加稳定、可靠。
近年来,检察机关采取由犯罪嫌疑人亲笔书写供述的方法,在侦查、起诉贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件中取得了很好的诉讼效果。该方法对主要依靠言词证据证明案件事实的案件显得尤为重要。如王某收受贿赂案,在侦查人员制作讯问笔录前,王某亲笔书写了其利用职权收受贿赂为他人谋取利益的犯罪事实。但庭审时王某翻供,并辩称原书写供述系本人为“争取好的态度”而作的虚假供述,至于其供述事实与行贿人证言基本一致,则属偶然的巧合。但法庭依据被告人亲笔书写的供述和行贿人的证言及其他相关证据,认为被告人的辩解不能成立,依法对被告人王某做有罪判决。本案中尽管书面陈述并不是定案的唯一依据,但毫无疑问,被告人亲笔书写的书面供述,在庭审过程中发挥了重要作用。因此,侦查活动中,侦查人员对被害人、证人、犯罪嫌疑人,一般应要求其亲笔书写陈述、证言、供述或辩解,对无书写能力的人可由其委托他人代笔。之后,侦查人再有针对性地对被害人、证人、犯罪嫌疑人进行询问和讯问,并制作笔录。
陈述人书写书面陈述时,往往受认识能力、法律知识等因素的制约,其所书写的陈述并不一定能够反映与案件有关的事实。侦查人员在要求被害人、证人或犯罪嫌疑人书写陈述时,应让其具体、如实的写明与案件有关的事实,并注明书写的时间和地点,以增强书面陈述的证明能力和证明力。同时,侦查人员,应制作获取书面陈述的笔录,以证明“书面陈述”的证据来源。
司法活动中,就言词证据的司法运用而言,“1+1”言词证据模式,可成为逐步改变“以笔录为中心”的言词证据模式的重要步骤之一。当前,正处在传统司法与现代司法的转捩点上的司法工作者,应树立以人为本的现代司法理念,站在维护公平正义的司法高度,尊重陈述人的意愿,把“1+1”言词证据模式有选择的应用于司法实践,以期达到诉讼价值目标的最终实现。

*原刊于临沂市人民检察院2004年《检察业务研究》第3期。

广东省水利厅关于政府投资水利工程施工招标的管理办法

广东省水利厅


广东省水利厅关于政府投资水利工程施工招标的管理办法


  (广东省水利厅2012年9月25日以粤水建管〔2012〕163号发布 自2013年1月1日起施行)



  第一条 为进一步规范本省政府投资水利工程施工招标活动,提高工程投资效益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省各级政府投资的水利工程施工招标活动。其他水利工程施工招标可参照执行。

  第三条 政府投资的水利工程施工招标应当符合国家、省有关招标投标的规定。

  第四条 评标办法应体现公开、公平、公正、择优的原则,综合考虑投标人的信誉、报价、质量、工期、施工组织设计等各方面因素,不得含有倾向性或排斥潜在投标人的内容,不得妨碍和限制投标人之间的竞争。

  招标人在编制招标文件时,应根据本办法确定评标办法并写入招标文件。

  第五条 本省政府投资的水利工程施工评标可采用综合评估法和合理低价法。招标人应根据招标工程项目的类别、规模及投资,按以下规定选择评标办法。

  (一)适用合理低价法的范围:

  1.工程批准的概算投资额不足3000万元(不含征地、拆迁费用)的新建或重建的水利工程(包括水利枢纽、水库、灌区、水闸、江海堤围、机电排灌工程与水力发电工程等);

  2.工程批准的概算投资额不足3000万元(不含征地、拆迁费用)的大型水利枢纽工程、大型水库、大型水闸、大型灌区、大型引调水工程、江海堤围、大型泵站的除险加固和续建改造工程;

  3.中小型病险水库(闸)除险加固、中小型灌区、城市防洪、滩涂治理、河道整治、中小河流治理、小流域治理、水资源保护、水土保持、农村饮水、农村小型水利、农网改造等水利建设项目,投资额不限。

  (二)适用综合评估法的范围:

  1.工程批准的概算投资额在3000万元以上(不含征地、拆迁费用)的新建或重建水利工程(包括水利枢纽、水库、水闸、引调水工程、江海堤围、大型灌区、机电排灌与水力发电工程等);

  2.工程批准的概算投资额在3000万元以上(不含征地、拆迁费用)的大型水利枢纽工程、大型水库、大型水闸、大型引调水工程、江海堤围、大型灌区、大型泵站的除险加固和续建改造工程;

  3.采用工程总承包的项目;

  4.政府向社会资金融资建设的项目;

  5.科研应用项目。

  以上项目评标办法也可采用合理低价法。

  第六条 招标人可根据有关法律法规和《广东省水利厅关于水利工程建设项目设计采购施工总承包的指导意见》等有关规定,对工程实行总承包。

  第七条 招标人可根据批准的初步设计及概算投资,依据有关计价办法,参照有关工程定额,结合市场供求情况,综合考虑投资、工期和质量等方面的因素编制招标控制价(最高限价),并向投标人公布。

  招标控制价的编制,应当由具有编制能力的招标人或受其委托具有相应资质的单位承担,由两名以上(含两名)具有执业资格的水利工程造价人员完成,并加盖注册执业章和所在单位公章。招标控制价应当经过财政部门审核的,以财政部门审核的结果为准。

  投标报价高于招标控制价的为无效投标。

  第八条 招标代理机构由招标人按规定自主选择。招标人可对招标代理机构提出诚信方面的要求。广东省水利厅建立省水利建设市场主体信用信息管理系统,做好招标代理机构相关信用信息录入登记服务。

  招标代理机构应具备相应资格证,有满足规定要求的水利工程专业技术人员和造价人员,拥有一定数量的具有招标职业资格的专业人员。

  第九条 省管水利工程项目(指全部使用国有资金投资以及国有资金投资占控股或者主导地位的省属或者中央委托省建设的水利工程项目)及省级以上(含省级)财政补助占工程核准总投资概算50%以上,且工程批准概算投资额在3000万元以上(不含征地、拆迁费用)的水利工程项目,其施工招标投标活动应在广州建设工程交易中心或省级公共资源交易中心进行。

  其余财政投资的水利工程施工招投标活动应进入项目所在地地级以上市建设工程交易中心或公共资源交易中心进行。鼓励在广州建设工程交易中心或省级公共资源交易平台进行。

  第十条 利用信息网络进行电子招标投标。招标人应充分利用交易市场的信息网络平台,实行网上投标报名、发布招标文件、资格审查、招标答疑等,逐步实现招标投标过程的电子化。

  各地应加快推进远程评标信息系统的研究和应用。

  第十一条 政府投资的水利工程施工招标必须对投标单位进行资格审查,主要审查内容包括:投标人是否具有相应资质条件、是否具有类似工程施工业绩、投标人的财务状况以及拟用于项目的项目经理资格、业绩等。

  招标资格审查包括资格预审和资格后审。采用合理低价法评标的项目应采用资格后审;采用综合评估法评标的项目可采用资格预审,鼓励采用资格后审。未通过资格预审的申请人不得投标,资格后审不合格的投标人,其投标作废标处理。

  第十二条 除招标投标法规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。招标人参加或派代表参加评标委员会的,应当具备国家和省规定的水利工程评标专家的条件和要求,人数原则上以一人为限,且不得担任评标委员会负责人,不得接受评标报酬,评标过程中不得以任何方式影响其他评标专家独立评标。采用合理低价法评标的项目,其经济类评标专家应不少于2人。

  有省级财政投资补助的水利工程项目施工招标评标委员会专家必须在省水利工程建设评标专家库或广东省综合评标专家库相应行业子库中抽取。

  资格审查委员会的组成、专家条件的设定和抽取,按照评标委员会的规定执行。采用资格预审的项目,招标人不得参加或派代表参加资格预审委员会。

  第十三条 招标人可根据项目的规模、实施要求等对投标人提出信用等级要求。广东省水利厅建立省水利建设市场主体信用信息管理系统,做好参与本省水利工程施工投标企业的信用信息登记服务,支持施工企业参与信用等级评价。

  第十四条 根据《广东省水利厅关于水利建设市场主体信用信息应用的管理办法(试行)》(粤水建管〔2012〕122号),我省政府投资水利工程施工招标评标,投标人信用等级分权重占评标总分值的10%(按百分制为10分,以下按百分制计)。获得中国水利工程协会评定信用等级且在有效期内的企业,按照其评定信用等级赋分,具体得分如下:投标人信用等级评定为AAA级的,信用等级得分为10分;投标人信用等级评定为AA级的,信用等级得分为8分;投标人信用等级评定为A级的,信用等级得分为6分;投标人信用等级评定为BBB级的,信用等级得分为4分;投标人信用等级评定为CCC级的,信用等级得分为0分;首次获得水利行业资质或尚未经中国水利工程协会评定信用等级的水利建设市场主体,已在我省水利信用档案系统登记的,按BBB级赋分,未在我省水利信用档案系统登记的,按CCC级赋分。

  第十五条 综合评估法是对所有正式投标人的投标报价、财务状况、技术能力、管理水平以及业绩与信誉等进行综合评分的评标方法,根据评标标准确定的各项评审指标所占分值,各评委独立进行定量评分。

  综合评估法总分为技术评审得分、信用等级得分与商务评审得分之和,信用等级分数占总分值的权重10%(10分),技术评审分数占总分值的权重40%~50%,商务评审占总分值的权重50%~40%。

  1.技术评审一般包含以下内容:

  (1)施工组织设计内容完整性和编制水平;

  (2)施工方案与技术措施的合理性、科学性与可行性;

  (3)质量管理体系与措施;

  (4)安全管理体系与措施;

  (5)环境保护管理体系与措施;

  (6)工程建设进度计划与措施;

  (7)资源配备计划。

  2.商务评审一般包含以下内容:

  (1)投标报价;

  (2)施工项目经理及技术负责人的任职资格与业绩;

  (3)组织机构及主要管理人员;

  (4)投标人的类似工程经历;

  (5)财务状况和资信。

  3.评标结果:投标人综合得分为技术评审得分、信用等级得分和商务评审得分之和,评标委员会按综合得分由高至低依次推荐三个中标候选人,并标明推荐顺序。总得分相同的,商务评审得分高的投标人排序为先;若商务评审得分也相同,信用得分高的投标人排序为先;若技术评审得分、信用等级得分、商务评审得分均相同,则由评委通过记名投标表决(不得弃权),以“少数服从多数”的原则确定排序。

  4.合同价的确定:投标人经评审的投标报价(或中标价)即为签订合同时的合同价。

  第十六条 采用合理低价法评标的招标项目,投标人需编制技术文件与商务文件,商务文件仅需报投标报价下浮率。评标委员会先进行技术评审,技术评审对技术文件进行合格性审查,审查合格的进入商务文件评审。招标项目的合理低价由评委根据该工程的特点及招标控制价(最高限价)的编制情况确定。

  合理低价法评标总分为信用等级得分与投标报价得分之和,信用等级得分权重占评标总分值的10%(按百分制计,为10分),投标报价得分占评标总分值权重的90%(按百分制计,为90分)。

  1.技术评审一般包含以下内容:

  (1)投标人信用等级是否符合招标文件要求;

  (2)施工组织设计内容完整性和编制水平;

  (3)施工方案与技术措施的合理性、科学性与可行性;

  (4)质量管理体系与措施;

  (5)安全管理体系与措施;

  (6)环境保护管理体系与措施;

  (7)工程建设进度计划与措施;

  (8)资源配备计划。

  评标委员会以“过半数通过”的原则确定投标人的技术文件是否合格。

  2.确定评标基准下浮率:评标基准下浮率按以下2种方法之一确定,具体采用由招标人在招标文件中确定。

  方法1:由评委独立根据工程情况及招标控制价编制情况,提出下浮率;将各评委提出的下浮率进行算术平均,所得平均值即为评标基准下浮率(以百分比为单位,精确到小数点后3位)。

  方法2:由评委独立根据工程情况以及招标控制价编制情况,提出下浮率,各评委提出的下浮率进行算术平均,所得平均值为评委下浮率(以百分比为单位,精确到小数点后3位);在20%~80%中随机抽取一个下浮率,再与评委下浮率进行算术平均,所得平均值为评标基准下浮率(以百分比为单位,精确到小数点后3位)。

  3.投标报价得分:评标基准下浮率为A,投标人投标报价下浮率为B;投标报价得分计算系数为C(C取值范围为100~400,具体由招标人根据工程实际情况,在招标文件中确定)。

  投标报价得分为90-∣B-A∣×C(精确到小数点后3位)。

  4.评标结果:投标人评标总得分为信用等级得分和投标报价得分之和,评标委员会按总得分由高至低依次推荐三个中标候选人,并标明推荐顺序。若总得分相同,投标报价得分高的投标人排序为先;若投标报价得分也相同,则由评委根据投标业绩、投标报价均衡度等,通过记名投票表决(不得弃权),以“少数服从多数”的原则确定排序。

  5合同价及单价的确定:招标控制价×(1-中标人投标报价下浮率)为合同价,招标控制价的各个项目单价×(1-中标人投标报价下浮率)为各项目合同单价。

  第十七条 招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。

  第十八条 各级水行政主管部门要严格执行有关规定,加强监督管理,规范水利工程施工招标投标活动。

  第十九条 依法必须招标的项目,应严格按照国家和省有关招标公告发布管理规定,在国家和省指定媒体上发布招标公告和资格预审公告。项目的招标核准、资格预审公告、招标公告、中标候选人、中标结果等信息,应按照工程建设项目信息公开的有关规定及时向社会公开。

  第二十条 各级水行政主管部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。大力推进建立守信激励和失信惩罚机制,构建统一开放、竞争有序的水利招投标市场,健全我省水利行业诚信和信用管理体系。

  第二十一条 本办法自2013年1月1日起施行。

  第二十二条 《广东省财政投资水利工程建设项目施工招标若干规定》(粤水建管〔2009〕284号文印发)、《关于进一步加强和完善我省水利工程招标投标管理工作的若干意见》(粤水建管〔2010〕245号文印发)自本办法实施之日起废止。