简析违章搭建的处理/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 07:05:07   浏览:9686   来源:法律资料网
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简析违章搭建的处理

奚正辉


  违章搭建,一直是城市规划管理的一个顽疾,屡禁不绝。所谓违章搭建是指未经政府规划部门的批准与认可,在规划审定的图纸之外的建筑物、构筑物:自行搭建的地下室、车库、阳光屋、游泳池、加层及自建的有顶走廊。这些自行搭建的房屋、阳光棚等在小区里犹如一块块扎眼的补丁,除了影响小区外观,破坏邻里间的和谐之外,更为严重的是违章搭建人对法律的践踏。本文论述的违章搭建仅指住宅小区内的违章搭建。
  随着违章搭建的滋生蔓延,政府部门对拆违工作也一直在坚持执行,之前也出台了很多规定。目前上海拆违的主要依据有:

  1、《上海市住宅物业管理规定》(上海市人民代表大会常务委员会公告第40号,2004 年11月1日起施行)(以下简称“《物业管理规定》”)

  2、《关于实施有关问题的意见》(沪房地资物[2005]91号,上海市房屋土地资源管理局2005年2月4日公布)(以下简称“《物业管理意见》”)

一、小区业主的禁止行为

  1、《物业管理规定》第26条:“禁止下列损害公共利益的行为:(一)损坏房屋承重结构;(二)违法搭建建筑物、构筑物;(三)破坏房屋外貌;(四)擅自改建、占用物业共用部分;(五)损坏或者擅自占用、移装共用设施设备;(六)存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性等危险性物品,或者存放、铺设超负荷物品;(七)排放有毒、有害物质;(八)发出超过规定标准的噪声;(九)法律、法规和规章禁止的其他行为。”

  2、《业主临时公约》或《业主公约》规定的禁止行为:如禁止群租、禁止封闭阳台、禁止饲养大型犬等等。
  人生活在社会中,不可能完全自由,必须要遵守各种法律及规定,业主也是一样,其都生活在一个小区,必须遵守法律及小区的规定。若大家都不遵守规章,那么彼此的权利都可能受到侵犯。

二、违章搭建的处罚程序

  1、物业公司的权责
  物业公司发现业主、使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反国家和本市有关规定以及业主临时公约、业主公约行为的,应当依据有关规定或者业主临时公约、业主公约予以劝阻、制止;劝阻、制止无效的,应当在二十四小时内报告业主委员会和有关行政管理部门。
  当然作为物业公司,其没有强制拆违的权力,也没有起诉业主拆违的权利。物业公司只有劝阻的权利,若业主坚持违章搭建,物业公司只能向业主委员会和有关行政管理部门报告。其实这早有判例:2005年7月,银顺物业公司起诉业主董国龙拆除阳台的防盗窗,浦东法院一审支持了物业公司的诉讼请求,但上海一中院认为物业公司既不是相关权利义务的承受主体,也不是本案的适格主体,原审对此判决有误,故二审裁定撤销一审判决,驳回原告银顺物业公司的起诉。

  2、相关业主的权利
  若业主、使用人违反规定或业主临时公约、业主公约,有损坏房屋承重结构、擅自改变物业使用性质等行为,损害其他业主、使用人合法权利的,业主委员会应当予以劝阻、制止;相关业主、使用人可以依法向人民法院提起民事诉讼。相关业主,主要是指相邻业主,通过相邻权进行起诉。《物权法》第92条:不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。

  3、对违章搭建业主的处罚
  若损坏房屋承重结构的,由区(县)房地产管理部门责令立即改正,恢复原状,可处一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,可处十万元以上二十万元以下的罚款。
  若破坏房屋外貌,擅自改建、占用物业共用部分,损坏或者擅自占用、移装共用设施设备的,由区(县)房地产管理部门责令改正,恢复原状,可处一千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,可处一万元以上十万元以下的罚款。
  违法搭建建筑物、构筑物的,由区(县)房地产管理部门责令限期拆除,可处一万元以上十万元以下的罚款;当事人逾期未拆除的,区(县)房地产管理部门可以申请区(县)人民政府组织强制拆除。
  对正在实施违法搭建建筑物、构筑物的,区(县)房地产管理部门应当责令立即停止施工,可以暂扣施工工具、材料;拒不改正的,可以组织代为改正,代为改正的费用由当事人承担。
  附有违法建筑并结构相连的房屋,房地产登记机构不予办理房地产转移、抵押登记。
  这里的处罚分为两种:一种是行政处罚:罚款;另一种是行政强制:强制拆除、限制房地产转移和抵押登记。

4、对物业公司的处罚
  物业公司对业主、使用人的违法行为未予以劝阻、制止或者未在规定时间内报告有关行政管理部门的,由区(县)房地产管理部门责令改正,可处一千元以上一万元以下的罚款。若物业公司怠于履行自己的职责,是会收到行政处罚的。

5、受处罚人的权利保障
  当事人对市房地资源局、区(县)房地产管理部门以及其他有关行政管理部门的具体行政行为不服的,具有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。若当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门可以依法申请人民法院强制执行。

6、违章建筑的拆除主体
  那么到底是区政府有权拆除,还是法院有权拆除违章搭建呢?其实两者都有权力。拆除违章搭建,涉及到行政强制执行,所谓行政强制执行是指行政主体依法自己或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式,以迫使该相对人履行该义务,或者达到与履行义务相同之状态的行为或制度。行政强制执行权的归属:根据我国现行法律、法规的规定,行政强制执行既存在由行政机关实施的情况,也存在由司法机关实施的情况,即行政机关和法院都可以成为行政强制执行的主体。它们之间的行政强制执行权限的分配,根据我国行政诉讼法及有关司法解释的规定,可以概括为“以申请法院强制执行为原则,以行政机关自行强制执行为例外”。






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公司法务部门主要的职责即控制法律风险的发生,减少不必要的成本支出。劳动纠纷是公司需要面对的重要法律风险防控领域。本文将结合实际发生的案例,就怎样减少和控制人事部门劳动法律风险的发生加以分析,其中主要的问题点有以下几个方面:
(一)公司规章制度的重要性及公示方法
1、规章制度公示的重要性
规章制度的完善,是公司执行法律规定以及自身岗位考核的重要依据。一个完善详细的制度,可以保证员工在违反相应的规定以及工作不能有效达到要求时,可以给予一定的处罚,但处罚须注意不能超过工资的20%。同时规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败,按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定,规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示,用人单位也往往无法提供已经公示的证据,很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里,员工的违纪行为已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件,但是员工称不知道有这个制度,公司也无法证明曾向员工公示的证据,最终导致案件败诉。
【案例】王建华诉新海宜通信科技股份有限公司劳动纠纷案中,新海宜公司诉称其业务员王建华在安徽市场期间因为工作能力差,与安徽移动公司产生工作上的不愉快,使得安徽移动对其工作表现很失望,投诉至新海宜公司,要求公司终止王建华的业务联络职能,否则不与新海宜合作。新海宜考虑到由此给公司造成的损失,认为王建华已严重违反了公司的规章制度,便与其解除了劳动关系。但诉讼中由于新海宜不能提供相应的公示规章制度,只能承担违法解除合同的赔偿金以及违法扣除的岗位考核(具体案情可参考案号:2012苏中民终字第1860号)。
2、规章制度公示方法
公示方法一:在入职登记表中注明:本人已经充分阅读公司规章制度(员工手册),愿意遵照执行。
公示方法二:在劳动合同中增加如下条款:乙方确认已经充分阅读甲方公司规章制度(员工手册),愿意遵照执行。
公示方法三:组织规章制度的学习培训,参加人员签到。
公示方法四:发放员工手册时做好员工签收记录。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
劳动合同法第四条第四款 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

(二)劳动争议的时效问题
劳动争议案件的时效是每一个实务案例所必须首要考虑的问题。关系到相关诉讼请求能否直接排除,对于过了时效的请求,是第一步需要清理的。相关的法律法规主要有:
《劳动法》 第82条:提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。
《劳动争议调解仲裁法 》第二十七条:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《劳动争议仲裁法》第17条第4款规定:“ 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”其中的第一款即指诉讼时效一年。
【参考案例】:苏园劳仲案字[2012]第1031号
(三)关于法定假期的规定
1、 晚婚晚育
晚婚晚育:国家法定婚龄,男22周岁,女20周岁,比法定婚龄晚3年,也就是男25周岁,女23周岁以后属于晚婚。晚婚晚育待遇,男女各自计算。 晚育,是指女年满二十四岁初次生育的,或者年满二十三周岁结婚后怀孕的初次生育。 晚婚晚育享受的待遇:(1) 婚假延长十天,即婚假可达13天,夫妻双方晚婚的,双方享受;一方晚婚的,一方享受。(2) 晚育的,产假延长30天,按照新规定,晚育产假可达128天,给予男方护理假10天。
2、年休假
职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。
《职工带薪年休假条例》第三条:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定:用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
(四)加班费
 加班费的规定和支付是每一个制造业企业都在面临的问题,怎么样去减少这部分费用的支出,能否有效地避免,首先需要详细的了解相关法律的规定。
第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
 关于日工资、小时工资的折算:按照《劳动法》第五十一条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此,日工资、小时工资的折算为:日工资:月工资收入÷月计薪天数;小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时);月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天


作者:库欢 华中师范大学法学院法学硕士

汉中市人民政府办公室关于印发汉中市一江两岸管理暂行办法的通知

陕西省汉中市人民政府办公室


汉中市人民政府办公室关于印发汉中市一江两岸管理暂行办法的通知

汉政办发〔2009〕39号


汉台区、南郑县人民政府,汉中经济开发区管委会,市政府各工作部门、直属机构:

《汉中市一江两岸管理暂行办法》已经2009年市政府第4次常务会议审定通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○九年五月三十日



汉中市一江两岸管理暂行办法

第一章 总 则



第一条 为充分展示中国历史文化名城和中国优秀旅游城市形象,改善和提高人居质量,有效地保护、利用区域资源,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国河道管理条例》、国务院《风景名胜区条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在一江两岸管理范围内活动的单位和个人均应遵守本办法。

本办法所指的一江两岸是指由市政府依据城市发展规划所确定的以汉江城区段为主体的绿化景观区域,包括:

(一)堤防及其附属建(构)筑物、桥闸、码头、滩地、水体;

(二)绿地广场、人造景观、道路、文化体育、娱乐设施以及建(构)筑物;

(三)各类供电、通讯、卫生、监测、管护设施等。

第三条 一江两岸的开发、建设、管理工作应纳入汉中市中心城区国民经济及社会发展计划,实行统一规划、开发、建设和管理。

第四条 汉中市一江两岸开发管理委员会办公室是市政府设立的一江两岸管理机构,负责一江两岸的具体管理。

一江两岸区域的治安工作由专设的公安派出机关负责;水利、规划、城管、环保、交通、旅游、工商等有关部门应按照法律、法规赋予各自的职责,协同做好相关工作。

第五条 一江两岸的建设和管理费用主要来源为:

(一)政府和其他有关部门的专项拨款;

(二)财政预算;

(三)国内外团体、企业和个人的投资、捐赠款;

(四)一江两岸经营收入;

(五)其他。

第六条 一切单位和个人都有维护环境和公共设施的义务,并有权检举、制止污染和破坏环境及公共设施的行为。



第二章 开发与建设



第七条 一江两岸开发建设应符合城市总体规划和一江两岸的总体规划。随着城市的建设发展,一江两岸开发管理委员会办公室认为需要对一江两岸规划进行修改和调整时,应按程序报经市规划委员会审查批准。

第八条 一江两岸规划经批准后,任何单位和个人必须严格执行,不得擅自改变。

第九条 在一江两岸范围内从事各项建设活动,必须按照规划进行,并按照法定程序办理相关审批手续。



第三章 保 护



第十条 一江两岸管理范围内的场地、设施、水体、绿化和卫生保洁统一由一江两岸开发管理委员会办公室负责。

第十一条 一江两岸管理范围内的景观和自然环境,应根据可持续发展的原则,严格保护,不得随意改变或破坏。

一江两岸开发管理委员会办公室应当建立健全防汛、治安、游览等各项管理制度。

第十二条 进入一江两岸管理范围内的单位和个人应当爱护景物、树木、植被、野生动物和各项设施。进入该区域施工的单位和个人,必须采取有效措施保护景物及周围林木、植被、水体、地貌,不得造成污染和破坏。

第十三条 任何单位和个人未经许可不得侵占水面、滩地。

第十四条 在一江两岸管理范围内禁止下列行为:

(一)破坏、损毁堤防及其附属建筑物、桥闸、码头等设施;

(二)破坏、损毁各类供电、通信、卫生、监测、文物、旅游、体育等设施;

(三)破坏、损毁人造景观、广场及道路、警示牌、标志牌等附属设施;

(四)向河道内排放污水、倾倒垃圾、废弃物及有害物质,污染水体;

(五)违法燃放烟花爆竹及营火等;

(六)捕鱼和擅自游泳;

(七)其他损害一江两岸绿化、环境及游览秩序的行为。

第十五条 在一江两岸管理范围内进行下列活动,由一江两岸开发管理委员会办公室审查,经有关职能部门审批:

(一)临时占用河道、滩地、水面的;

(二)修建越堤路、过河便桥、码头、穿堤埋设管线的;

(三)采运砂石、土料、淘金的;

(四)设置广告牌、散发或张贴宣传单进行商业宣传活动的;

(五)从事摆摊设点、兜售物品、杂耍卖艺或其他经营性活动的。



第四章 管理与利用



第十六条 一江两岸开发管理委员会办公室应当注重对一江两岸资源生态状况、文化地域环境的研究发掘,实施科学管理开发,着力彰显一江两岸的生态功能、休闲功能、旅游功能和城市窗口功能。

第十七条 凡进入一江两岸景区的车辆,应按规定路线行使和规定地点停放。

第十八条 一江两岸商业经营项目的设置,应服从一江两岸的生态休闲娱乐功能,并严格实行总量控制。

在一江两岸从事商业经营活动,应符合有关法律法规规定,依法办理相关手续后,方可在一江两岸开发管理委员会办公室确定的地点和划定的范围内从事经营活动。

第十九条 在一江两岸从事水上活动的经营者,必须配备救生设施,落实安全责任。船只下水前,应经水利、海事、环保等有关部门批准。

第二十条 一江两岸的防汛工作实行地方行政首长负责制,一江两岸开发管理委员会办公室负责该区域防汛预案的编制,落实防汛责任,配合市县区防汛指挥机构做好防汛工作。



第五章 罚 则



第二十一条 违反本办法第九条规定,在一江两岸未取得规划建设许可进行工程建设,由一江两岸开发管理委员会办公室配合综合执法部门依据《中华人民共和国城乡规划法》和《陕西省河道管理条例》有关规定,责令停止建设、限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施,并依法予以处罚。

第二十二条 违反本办法第十四条所禁止行为之一者,由一江两岸开发管理委员会办公室配合相关行政执法部门依据相关法律法规的规定,责令停止违法行为,限期清理、拆除或采取其他补救措施,并处以罚款。

第二十三条 擅自占用或毁坏一江两岸的防洪设施、公用设施、环卫设施、园林绿地的,由一江两岸开发管理委员会办公室配合有关行政执法部门依据相关法律法规的规定,责令限期恢复原状,并处于罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十四条 对擅自改变指定的经营场所,随意在一江两岸设点经营,不服从监督管理的,由一江两岸开发管理委员会办公室配合工商行政管理部门依据相关法律法规的规定予以处罚。

第二十五条 向一江两岸水体排放污水、倾倒生活垃圾、工业废渣的,由一江两岸开发管理委员会办公室配合环保、水利部门依据相关法律法规的规定,责令停止违法行为,并予以处罚。

第二十六条 一江两岸开发管理委员会办公室工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法追究行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十七条 当事人在规定期限内不履行处罚决定的,由一江两岸开发管理委员会办公室配合相关部门申请人民法院强制执行。

当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议,也可以直接向人民法院起诉。



第六章 附 则

第二十八条 本办法自公布之日起三十日后施行。