浅论“宪法制定权”/徐升权

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 00:50:15   浏览:8642   来源:法律资料网
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浅论“宪法制定权”

徐升权(南京财经大学法学院,210046)


宪法制定权(简称制宪权)理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思
想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法
理论体系,有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。
一, 制宪权的概念
在法学理论界,对宪法制定权的概念,学者们有不同表述。如:韩国学者权宁星认为:制宪
权具有两个方面属性:一是事实上创造的力量,即创造宪法的力;二是把宪法加以正当化的权
威性,即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原
则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法
律程序,通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处,但是也都有准
确之处。
宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高
法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力,则成
为宪法规范。反之,若未被公众认可,那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范,此时的
制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的
权力。
对于要更好的理解制宪权的概念来说,明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

1. 立法权与制宪权
立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法
权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法
的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。
2. 修宪权与制宪权
修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前
提条件,且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使
成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法,故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为
静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。
修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有
差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展,原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社
会实际,从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。
二, 制宪权的基本特征
对于理解宪法制定权,仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是
很重要的。
1. 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国,每
一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行
使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中,享有制宪权的公民授
予某特定群体去直接行使制宪权,这乃是制宪权集中性的体现。
2. 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的
行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消
失,因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲,通过产生法律效力
的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修
宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。
3. 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特
定群体,故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现
又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割
的依赖性。
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海南省行政赔偿程序规定

海南省人民政府


海南省行政赔偿程序规定
海南省人民政府


1995年9月4日海南省人民政府第85次常务会议通过


第一条 为保障公民、法人和其他组织享有依法取得行政赔偿的权利,促进行政机关及其工作人员依法行使职权,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《国家赔偿费用管理办法》和《行政复议条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 公民、法人和其他组织请求行政赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
第三条 赔偿请求人委托代理人的,应当向赔偿义务机关出具书面委托书。解除或变更委托的,也应当书面通知赔偿义务机关。
第四条 要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:
(一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务;
(二)具体的赔偿要求、事实根据和理由;
(三)申请的年、月、日。
赔偿请求人写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。
第五条 行政机关收到行政赔偿申请书时,应当向申请人出具收到赔偿申请书回执。
第六条 赔偿义务机关对依法确认的违法致害行为,应当给予赔偿。违法致害行为的确认途径:
(一)赔偿义务机关认为致害行为违法的;
(二)经复议机关复议,确认为违法行为的;
(三)人民法院发生法律效力的判决,确认为违法行为的。
第七条 赔偿义务机关受理赔偿请求后,可以根据损害的具体情况,本着平等自愿、互让互谅的原则,在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿方式和赔偿标准的范围内,与赔偿请求人协商赔偿的数额。协商达成一致的,按照国家法律、法规的规定和协商的赔偿数额,制作行政赔
偿决定书;协商未达成一致的,按照国家法律、法规的规定,作出行政赔偿决定,并制作行政赔偿决定书。
赔偿义务机关在制作行政赔偿决定书之前,应当将赔偿意见书面征得同级财政机关的同意。具体程序另行规定。
第八条 行政赔偿决定书应当载明下列事项:
(一)赔偿请求人及代理人概况;
(二)赔偿义务机关名称、地址;
(三)请求事项、事实和理由;
(四)赔偿义务机关确定的事实和根据;
(五)赔偿义务机关决定的赔偿金额及赔偿方式;
(六)不服行政赔偿决定向人民法院起诉的权利和期限;
(七)制作行政赔偿决定书的年、月、日。
行政赔偿决定书由赔偿义务机关法定代表人署名,加盖赔偿义务机关的印章。
行政赔偿决定书应当自收到赔偿申请书之日起两个月内送达请求人或其代理人。
第九条 赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的,最初收到赔偿申请书的赔偿义务机关应当召集其他赔偿义务机关共同研究赔偿事宜。
共同赔偿义务机关应当根据本规定第七条、第八条的规定,自收到赔偿申请书之日起两个月内,共同作出行政赔偿决定,并按照行政赔偿决定分别履行各自的赔偿责任。
第十条 赔偿请求人申请行政赔偿的理由不成立或已超过了请求国家赔偿时效的,行政机关就当拒绝赔偿,并制作拒绝赔偿理由书。
拒绝赔偿理由书应当载明下列事项:
(一)赔偿请求人及代理人概况;
(二)请求事项、事实和理由;
(三)拒绝赔偿的理由及根据;
(四)不服拒绝赔偿理由向人民法院起诉的权利和期限;
(五)拒绝赔偿的行政机关名称、地址;
(六)制作拒绝赔偿理由书的年、月、日。
拒绝赔偿理由书应当自收到赔偿申请书之日起两个月内送达请求人或其代理人。
第十一条 对行政机关逾期不予赔偿或对行政赔偿决定、拒绝赔偿理由不服的,赔偿请求人可以按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,在期间届满之日起3个月内向人民法院起诉。
因前款事由申请行政复议的,不予受理。
第十二条 赔偿请求人在申请行政复议时一并提出赔偿请求的,应当分别向行政复议机关递交复议申请书和赔偿申请书。
行政复议机关应当在《行政复议条例》规定的期间内,就具体行政行为的合法性,是否赔偿和赔偿的金额及方式,作出决定。
申请人不服复议决定的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。
第十三条 赔偿义务机关理赔后,应当向有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或个人追偿,责令其承担部分或全部赔偿费用。
第十四条 赔偿义务机关行使追偿权,应当根据被追偿人行为是故意还是过失、本人的薪俸收入等,在不影响本人及其家属基本生活支出的前提下,确定追偿数额及追偿时间。
被追偿人不服赔偿义务机关追偿决定的,可以向赔偿义务机关或赔偿义务机关的上一级行政机关或监察机关申诉。
第十五条 各级人民政府法制工作部门,负责办理本级人民政府作为赔偿义务机关的赔偿事务及出庭应诉等工作。
各级人民政府工作部门的法制机构,负责办理本部门作为赔偿义务机关的赔偿事务及出庭应诉等工作。
第十六条 各级人民政府法制工作部门,对本级人民政府各工作部门办理赔偿事务工作,进行指导、监督。
第十七条 本规定由省法制局负责解释。
第十八条 本规定自发布之日起施行。



1995年11月14日

长春市国有土地使用权协议出让办法

吉林省长春市人民政府


第14号


长春市国有土地使用权协议出让办法



《长春市国有土地使用权协议出让办法》业经2005年6月2日市政府第40次常务会议讨论通过,现予发布,自2005年8月1日起施行。



市长:祝业精

二○○五年六月二十七日




长春市国有土地使用权协议出让办法







第一条 为规范国有土地使用权协议出让行为,优化土地资源配置,加强国有土地资产管理,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《协议出让国有土地使用权规定》等法律、法规、规章的有关规定,结合本市实际,制定本办法。



第二条 本办法所称国有土地使用权协议出让,是指市、县(市)人民政府以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向市、县(市)人民政府支付土地使用权出让金的行为。第三条 本市行政区域内国有土地使用权的协议出让,适用本办法。



第四条 国有土地使用权协议出让,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。



第五条 市土地行政主管部门,负责本市市区内国有土地使用权协议出让活动的组织、实施。县(市)土地行政主管部门,负责本行政区域内国有土地使用权协议出让活动的组织、实施。市发展和改革、建设、规划、国资监管、财政、房地、监察等部门,应当按照各自职责,协助做好国有土使用权协议出让的相关工作。



第六条 市、县(市)土地行政主管部门应当会同城市规划部门根据经济社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场情况,编制国有土地使用权出让计划,报同级人民政府批准后组织实施。



国有土地使用权出让计划经批准后,应当在土地有形市场等指定场所,或者通过报纸、广播电视、互联网等媒介向社会公布。内容应当包括该年度土地供应总量、用途、面积、地段以及供地时间等。



因特殊原因,需要对国有土地使用权出让计划进行调整的,应当报原批准机关批准,并按照前款规定及时向社会公布。



第七条 国有土地使用权出让,除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外,方可采取协议方式。



第八条 在公布的国有土地使用权出让计划中,有下列情形之一的,国有土地使用权可以依法采取协议方式出让:



(一)非经营性用地;



(二)划拨土地不改变用途,原土地使用权人申请出让的;



(三)房地产转让涉及划拨国有土地使用权转让的;



(四)法律、法规和规章规定其他应当以协议方式出让的。



第九条 有下列情形之一的,国有土地使用权不得以协议方式出让:



(一)同一地块有两个或两个以上意向用地者的;



(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;



(三)权属有争议的。



第十条 国有土地使用权协议出让的申请人,应当提交以下资料:



(一)用地申请表;



(二)法人或其它组织的营业执照或代码证及复印件;



(三)自然人、法定代表人、委托代理人的身份证及复印件。



第十一条 除按第十条规定应提交的资料外,有下列情形之一的还应当提交以下资料:



(一)划拨土地使用权申请出让的,应当提交国有土地使用证和规划部门确定的规划设计条件;



(二)新建项目用地,申请人应当提交规划部门的《建设用地规划许可证》、规划平面位置图、发展和改革部门的批准文件;



(三)因国有土地使用权转让而补办出让手续的,应当提交国有土地使用证、房屋所有权证、国有土地使用权转让合同和规划部门确定的规划设计条件。



第十二条 协议出让国有土地使用权的办理程序:



(一)申请和受理;



(二)现场踏查;



(三)会审确定供地方案及出让金额;



(四)签订《国有土地使用权出让合同》;



(五)公告。



第十三条 用地单位或个人根据公布的出让计划向市、县(市)土地行政主管部门提出用地申请并提交有关材料,申请材料不齐全或者不符合法定形式的,市、县(市)土地行政主管部门应当当场告知或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。对申请人用地依法不属于协议出让的,市、县(市)土地行政主管部门应当即时告知申请人不受理。对申请人用地不属本级土地行政主管部门管辖范围的,市、县(市)土地行政主管部门应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有管辖权的土地行政主管部门申请。市、县(市)土地行政主管部门应当即时审查用地单位和个人提交的申请材料,对材料齐全、符合法定形式后予以受理的,加盖受理专用章并于20日内办结。



第十四条 市、县(市)土地行政主管部门对已被受理的单位和个人的用地实施现场踏查,调查土地坐落、权属、面积、四邻、界址及用地现状。



第十五条 市、县(市)土地行政主管部门集体审核确定协议出让土地使用权的用途、面积、使用期限及出让金,出让金按评估的宗地地价核定。评估宗地地价低于国有土地使用权出让最低价的,按最低价核定。



第十六条 市、县(市)土地行政主管部门依据供地方案与土地使用权受让人签订《国有土地使用权出让合同》。有新建项目的,颁发《建设用地批准书》。



第十七条 市、县(市)土地行政主管部门应当在《国有土地使用权出让合同》签订之日起7日内,将协议出让结果在土地有形市场等指定场所,或者通过报纸、广播电视、互联网等媒介向社会公布,接受社会监督。公布协议出让结果的时间不得少于15日。



第十八条 土地使用者按照《国有土地使用权出让合同》的约定,付清土地使用权出让金、依法办理土地登记手续后,取得国有土地使用权。



第十九条 土地使用者必须按照《国有土地使用权出让合同》的约定支付土地出让金;未按照合同约定支付的,市、县(市)土地行政主管部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。

第二十条 以协议出让方式取得国有土地使用权的,需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的,应当取得出让人和市、县(市)人民政府城市规划部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,按变更后的土地用途,以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金,并依法办理土地使用权变更登记手续。

第二十一条 违反本规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:



(一)不按照规定公布国有土地使用权出让计划或者协议出让结果的;



(二)确定出让底价时未经集体决策的;



(三)泄露出让底价的;



(四)低于协议出让最低价出让国有土地使用权的;



(五)减免国有土地使用权出让金的;



(六)应当采用招标、拍卖或者挂牌方式而采取协议方式出让国有土地使用权的。违反前款有关规定,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第二十二条 本办法自2005年8月1日起施行。